論混合擔保中的債權人放棄部分擔保的問題

潘 頔

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

論混合擔保中的債權人放棄部分擔保的問題

潘 頔

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

混合擔保是在同一債權上設置不同形式的擔保。在混合擔保中，各擔保人的責任劃分不同。債務人提供的物保優先，第三人提供的物的擔保和人的擔保地位平等。我國現行立法對于混合擔保中各擔保人責任劃分不明確，給債權人放棄部分擔保后的責任認定帶來不便。當債權人放棄部分債權時，各擔保人之間有約定的，按照約定；沒有約定且互相不知道其他方存在的，各擔保人之間構成不真正連帶責任；當各方知道其他方存在時，他們構成連帶責任。在連帶責任的情形下，第三人提供的物保的價值影響各擔保人之間責任的具體劃分。

債權人；混合擔保；物保；人保；連帶責任

所謂混合擔保（也稱組合擔保），是指債權人為其債權得到全部清償，對同一債權設置了人保和物保并存的多種擔保形式，在同一個債務中，保證人、提供物保的第三人和提供物保的債務人中的兩個或三個可以同時存在，擔保、抵押、質押可以并行運作，互不矛盾的情況。需要注意的是，混合擔保必須包含性質不一的擔保方式，不能與共同擔保中的共同保證、共同抵押相混淆。在這種混合擔保的情形下,各擔保人擔保責任的劃分和確定是法學理論和實踐中的難點問題。

一、我國現行立法關于各擔保人責任劃分的規定

在同一混合擔保中，債務人自己提供的物保，保證人、第三人提供的物保交織在一起時，他們之間責任劃分問題一直在理論上和實務上爭論不休，而現行立法規定的混亂、模糊，無疑使本已復雜的問題“雪上加霜”。各擔保人需要承擔的責任不同，所擔保的份額也不相同，導致債權人放棄的份額也不盡相同，放棄某一擔保人的擔保后，其他擔保人的責任的重新劃分也不一樣。所以，理清混合擔保中各個擔保人的責任劃分問題，是探討債權人放棄一部分擔保問題的前提條件，必須先對責任劃分問題進行研究。

混合擔保在我國現行法律條文中，具體的操作指導可以依據《擔保法》第二十八條、《最高院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第三十八條，新頒布的《物權法》第一百六十七條以及相關條例。但這些現行規定有些互相矛盾，在具體適用起來也存在模糊不清的情況。

1、《擔保法》第28條規定①《中華人民共和國擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在放棄權利的范圍內免除保證責任。”可以看出，采用“物的擔保責任絕對優先說”。規定保證人承擔的僅僅是補充責任，確立了保證人的優勢地位。在放棄擔保方面，保證人也只是在放棄權利的范圍外承擔保證責任，對物上保證人極為不公。

2、《最高院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第38條的規定為：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。

債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。”②參見《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第38條。

可見《最高院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》采用的是 “物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。該解釋賦予債權人選擇權，規定了物的擔保人與保證人在承擔責任后相互間具有追償權，這是值得肯定的。[1]

但仍存在不足，主要在于：

（1）其第1款與第3款之間有內在矛盾，第1款規定實際上確認了擔保范圍未約定時，保證與物的擔保間的平等地位，“應當分擔的份額”表明擔保人之間存在比例責任關系或連帶責任關系，而第3款卻肯定了保證的補充地位，亦物的擔保責任優先，人的擔保責任僅具有補充性，“放棄的權利范圍內”表明放棄多少免責多少，是全額而不是比例份額。所以，《擔保法解釋》第38條改變了《擔保法》第28條第1款，但卻保留其第2款，彼此之間的矛盾無法在條文內化解，不能不說是一種遺憾。

（2）該條僅僅規定了保證人與第三人提供物的擔保的情況，沒有確立在主債務人提供物的擔保時，債權人應如何實現其債權。

3、我國現行《物權法》，在其第176條中也有混合擔保的規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”③參見《中華人民共和國物權法》第176條。

物權法在責任劃分方面，一定程度上整合了擔保法與擔保法解釋中的不一致，而且，該法第一百七十八條同時規定:“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”所以，目前我們的法律依據主要以物權法176條為主。該規定也存在著不少問題：

（1）當同一債權既有人的擔保同時又有第三人提供的物的擔保時，沒有明文規定擔保人與第三人之間是否能追償。但在“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的理論下，物上保證人與保證人對擔保責任應當進行分擔，當債務人放棄物的擔保或人的擔保，另一擔保人卻要多承擔了其本不應分擔的份額，至為不公。

（2）第三人提供物的擔保和人的擔保并存時，債務人放棄物的擔保時，保證人的擔保責任有何影響未顯明文。

（3）債權人放棄債務人提供的物保時，保證人和提供物保的第三人之間責任的劃分問題也沒有明確規定。

但可喜的是，物權法在責任承擔方面有一個清晰的原則性規定，即當事人有約定的，按約定；沒有約定的債務人自己提供的物保優先；至少可以推定提供物保的第三人與保證人之間是“平等原則”。

因此，放棄問題在此基礎上也可以進行原則性的推定了。

二、對于債權人實行放棄行為后的責任承擔

（一）各擔保人之間有約定時

混合擔保經歷了一個從擔保法及其司法解釋的對于物保與人保并存時不允許當事人另有約定，到物權法許可當事人約定的過程。學者們一致認為，立法應該更加強調的是放棄的行為及放棄所產生的后果以促進交易的安全，而不應排斥當事人通過意思自治在合同中約定債權人可以無需先執行物的擔保而要求保證人先行承擔保證責任。[2]

1、當各擔保人（包括債務人自己提供物保時）之間約定為按份共同保證責任時，且各自擔保份額和清償順序并為債權人所同意的情況下，擔保人可以以其約定比例對抗債權人，債權人放棄一項擔保，無論是放棄債務人提供的物保擔保的份額、第三人提供的物保所擔保的份額還是保證人的那部分保證責任，對其他擔保人都不產生影響，對此，學術界基本已達成共識。

2、當各擔保人之間約定為連帶共同保證責任時，根據意思自治，他們之間構成連帶之債。此時債務人的優先償還責任基于當事人的約定而消滅，債務人與其他擔保人地位平等，他們應承擔的擔保份額而言也是均等的。債權人放棄一項擔保權利的，其他擔保人在放棄的那部分所應當分擔的債務的份額（三分之一的總債權份額）內免責。

（二）各擔保人之間無約定時

1、當各方擔保人不知道有其他方存在時，他們之間構成不真正連帶責任

在現實情況下，債務人可能請多個擔保人為其債務進行擔保，幾個擔保人之間可能互不認識，讓他們為彼此承擔責任不僅有失公允，而且從法律上也不符合連帶責任的構成，更何況，他們每個人在簽訂擔保合同時都是根據意思自治原則，愿意為全部債務進行擔保。這樣筆者認為，擔保人之間構成不真正連帶之債。[3]

（1）債權人放棄債務人所提供的擔保物時，保證人或物保第三人應當在其放棄權利的范圍內免責。因為債務人是最終責任承擔者，如果債權人放棄物的擔保，使債務人本來可以用來清償債務的財產無法再用來清償，勢必加大了除債務人以外的其他擔保人的保證責任，對其他擔保人有失公允。

（2）混合擔保由第三人提供的物保和人保組成時，作為各自真正連帶債務的擔保人的擔保責任不因債權人對另一擔保責任的減輕或免除而受到影響，即保證人或提供物保的第三人不能因債權人的棄權行為而免除擔保責任。

仔細分析《物權法》第176條，不難發現，事實上這條部分地采納了此種觀點，即基于債權人的選擇“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，而沒有明文規定能向其他擔保人求償。但這條缺陷在于當各擔保人都彼此知道互相處在時，他們的關系是“連帶共同保證”，其責任形式是連帶責任。

2、當各方擔保人知道有其他方存在時，他們之間構成的是連帶責任

此種情形下，債務人基于是最終債務承擔者，其提供的物的擔保責任法定優先，其他擔保人享有先訴抗辯權。[4]其他擔保人，如保證人和提供物保的第三人在地位上是平等的。

（1）免除債務人提供的物保時

當債權人免除債務人提供的物保的，不能要求其他擔保人承擔全部保證責任，否則剝奪了其他擔保人的“順序利益”。根據“任何人不得為他人設定負擔”的原則，其他擔保人在債權人因放棄權利所失優先受償的利益限度內，免除擔保責任。且各擔保人所應承擔的擔保責任份額均等。

（2）免除保證人的保證責任時

根據 “物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，債權人可以選擇向保證人或提供物保的第三人主張權利，保證人與提供物保的第三人內部應分擔擔保責任，一方承擔擔保責任，對對方在其應分擔責任的范圍內享有求償權。也就是說，提供物保的第三人與保證人的責任分擔均等，在當混合擔保中，保證人的擔保責任所應承擔的份額為：（總債權額-債務人提供的物保的全部擔保額）/（擔保人的人數-1），這里的1為債務人。

對于債務人，債權人放棄保證并沒有加重債務人的負擔，相反節約了追償成本，因此債務人不因債權人放棄保證而免除物的擔保責任。

對其他擔保人的影響，因為他們在地位上是平等的，當第三人為債務人設定物保時，如債權人免除保證人的保證責任，在保證人依前面論述的所應當分擔的債務的份額內，第三人的物保責任消滅。

（3）免除第三人提供的物保時

如前所述，依“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，在混合擔保中，債權人可在總被擔保的債權額內減去債務人提供物保所擔保的份額的剩余份額內，要求保證人或提供物保的第三人承擔擔保責任。債權人放棄第三人提供的物保，保證人在提供物保的第三人所應分擔責任的限度內免除擔保責任。

三、對于債權人實行放棄行為后責任承擔的具體適用

由于物保的性質，是以特定財產的交換價值為擔保的，具有特定性。這樣就帶來了一些具體操作上的麻煩，問題在于物保的價值大小會影響到責任的承擔，最終影響到放棄行為后的后果，物保額不同，放棄的額度也不一樣，放棄后的責任承擔也不一樣。

讓我們來舉個例子，而且以下的論述均以這個例子展開的：

A為債務人，B為債權人，A與B之間的債務為90萬元，A找C和D為其提供擔保，C愿意提供物保，C為物保第三人，D愿意提供保證，D為保證人，問題就出在C上，C是一個函數中的變量，需要分具體情況討論。但要明確的是，這種變量分析只會出現在“當各方擔保人知道有其他方存在時，他們之間構成的是連帶責任”的情況下。因為有約定時，各方責任依約定而固定，不會因C的改變而改變；而各方承擔不真正連帶責任時，各擔保人之間不會發生關系，C的擔保額不會對其他人產生影響。

1、當只有C提供的物保與保證人D時

因為此時他們之間地位平等，內部的份額也是均等的，即每人承擔45萬元。應當分三種情況分析，即當C的物保價值大于、等于、小于平均額時，見下圖:

如上所示，當C提供的物保價值份額小于他所應當承擔的平均額時，情況發生了變化，當C僅僅提供的物保價值為40萬元時，D的份額將大于平均份額，變為50萬元，才能保證90萬元的債務得到完全償還，而且，就算債權人B要求保證人D全部承擔責任后，保證人D也只能在C提供的物保價值的40萬元內，向C進行追償。這時:

（1）當B先放棄C提供的物保時，他放棄的是總擔保額中的價值40萬的擔保權，此時，D要承擔的保證責任為50萬元，因為就算在不放棄之前，他還是要承擔50萬元債務。

（2）當B先放棄保證人D的保證責任時，他實質上是放棄了一種不確定份額的保證責任，這種份額在沒有其他擔保時為全額，共同擔保時為平均額，在混合擔保中，它的保證份額由C的物保額定。放棄D對C來說其實沒有多大影響，因為C提供的物保只值40萬，他僅僅以40萬的財產來承擔保證責任。

2、當有債務人A提供的物保，第三人C提供的物保,擔保人D并存時

此時，債務人A承擔的是優先責任，C和D在A的責任范圍以外承擔補充責任，C和D的責任劃分，前面已經有論述了，在此不再重復。

綜上，可以得出下面的公式：

假設債權人B的總債權為w，債務人A的物保額為y，第三人C提供的物保為x，則保證人D的份額 d 由 w、y、x而定，

（1）當(w-y)/2≤x時，則保證人D的責任份額，d=(w-y)/2。此時，B既放棄y，又放棄x時，d所要承擔的份額為(w-y)/2

（2）當(w-y)/2﹥x時，則保證人D的責任份額，d=w-y-x。此時，B既放棄y，又放棄x時，d所要承擔的份額為w-y-x

筆者期待《物權法》相關司法解釋的出臺，能將物權法不完善之處進行有益的彌補。將提供物保的債務人，提供物保的第三人，保證人之間的責任劃分進行清晰的界定。一般原則為，有約定的按約定，沒有約定時，債物人提供的物保承擔優先責任，其他擔保人在其物保的份額外承擔責任，其他擔保人內部的責任劃分應該根據他們之間的關系來確定，互相不知道的為不真正連帶責任，互相知道的為共同連帶責任。在共同連帶保證責任下分兩種情況討論，一是，當第三人提供的物保小于平均份額時，二是當第三人物保大于或等于平均份額時。在連帶責任的情況下，筆者及多數學者都認為應該完善為：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，也有權向其他擔保人追償其應分擔的份額”。只有做到有法可依，才能促進市場經濟的發展。

[1] 張艷，焦陽.保證與物的擔保并存的責任承擔[J].濱州學院學報，第23卷第4期.

[2] 周雅雅.論物權法第176條被擔保債權實現途徑的合理性[J].法學論叢，2007，（11）.

[3] 蔣萬來，王良珍.不真正連帶債務研究[J].法學，1997，（2）.

[4] 孟強.物權法中物保與人保并存的法律問題[J].南都學壇(人文社會科學學報)，第28卷第6期.

On matters of creditor giving up some of guarantees in mixed guarantee

PAN Di
(school of international law,east China university of political science and law,Shanghai 200042)

Mixed guarantee has several different forms of guarantees set on the same claim.In a mixed guarantee,the division of responsibilities between guarantors is different.The debtor has the priority while the material guarantor and the credit guarantor are equal in status.The current legislation in China does not have a clear division of responsibilities in mixed guarantee,which may lead to confusion when creditor gives up some of the guarantees.So when the creditor gives up some of the guarantees,if the different guarantors have an agreement on the division of responsibilities,then stick to the agreement;If they do not have an agreement and are not aware of other guarantors'existence,then they take on non-real joint liability;If they are aware of others'existence,then they take on joint liability.On a joint liability occasion,the value of the property offered by a third person will affect the division of responsibilities between guarantors.

creditor,mixed guarantee，material guarantee，credit guarantee，joint liability

DF522

A

1672－4445(2010)08－0061－04

2010-07-05

潘頔（1989-），女，江西南昌人，華東政法大學國際法學院07級本科生，主要從事國際經濟法研究。

[責任編輯：鐘 晟]