侵權獲利返還之請求權基礎分析
——以第三次修訂的《專利法》第 65條為出發點

■ 張曉霞

侵權獲利返還之請求權基礎分析
——以第三次修訂的《專利法》第 65條為出發點

■ 張曉霞＊

在知識產權領域,侵權損害賠償額除了以權利人因權利侵犯受到的損失為計算根據之外,還可以以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤作為確定賠償額的根據,形成了知識產權領域特有的確定損害賠償額根據的規定。但是,侵權獲利返還在不當得利領域以及無因管理制度中有自己的請求權基礎。以第三次修訂的《專利法》第 65條規定中存在的疑惑為出發點,通過對德國判例和日本法律規定的比較研究,結合即將實施的侵權責任法以及最高人民法院關于精神損害賠償額確定根據方面的規定,對侵權獲利返還請求權基礎進行了分析,認為在客觀獲利范圍內,侵權損害賠償與不當得利均是侵權獲利返還的請求權基礎,兩者形成競合;對超過客觀利益部分的侵權獲利,建議明確以懲罰性賠償為請求權基礎,而否定無因管理制度的準用。

侵權獲利 侵權損害賠償 不當得利 無因管理 懲罰性賠償

一、問題的提出

作為一種計算權利人損失的方法,將侵權人因侵權所獲得的利潤作為被侵權人損失予以確認的規定,在我國最早見于 1983年 3月 1日施行的《商標法》1該法第三十九條規定:賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。。以后《專利法》和《著作權法》陸續采取了相同的規定,形成了知識產權領域特有的確定損害賠償額的根據。自 2008年以來,為落實知識產權戰略綱要的要求,知識產權相關法律與前兩次“動因均來自外部”2郭禾教授在《創新是社會進步的根本動力——《專利法》第三次修訂評述》(《電子知識產權》2009年 2期)中,稱第一次專利法修訂迫于《中美備忘錄》的壓力;第二次修訂為WTO相關規定的需要。的修訂不同,《專利法》率先迎來了自發進行的第三次修訂,其中第六十五條關于損害賠償的規定特別強調了權利人的實際損失和侵權人侵權獲利之間的序位關系,即“實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。”盡管以往的規定并未如此限制,而是在權利人的損失和侵權人獲利之間,權利人可以自由選擇。但是,鑒于規定侵權人的侵權獲利之立法意圖在于對權利人損失的推定,所以,第三次修訂的《專利法》第六十五條的規定與以往的規定并沒有實質的不同,只是更加強調了規定侵權獲利作為損失賠償額的根據在于緩解權利人舉證之壓力。

在屈指可數的以侵權人之獲利作為損失賠償額的案件中,以被告侵權獲利高達 3.3億元作為損害賠償數額的判決自然受到廣泛關注3正泰集團股份有限公司訴斯達電氣設備有限公司樂清分公司施耐德電器低壓(天津)有限公司侵權專利權糾紛,見浙江省溫州市中級人民法院(2006)溫民三初字第 135號民事判決。被譽為 2007年最有影響的十大知識產權案件之一。。既然法律規定侵權人的獲利是權利人損失的推定,作為法院不僅應當考慮被告侵權獲利與權利人損失之間的關系,被告更應該以自己的獲利超過權利人的損失等理由進行積極的抗辯。但是,通過判決書的闡述,無論是被告的抗辯理由還是法院的判理,圍繞的重點都是被告利潤的確定以及成本的扣除。而且,通過實務部門的調研報告所認為的以被告獲利作為損害賠償額的難點在于“被告不配合,法院依職權調查的力度降低,最終采用該種計算方式的案件并不多”4北京市第一中級人民法院知識產權庭編著:《知識產權審判分類案件綜述》,第 130頁。之原因的分析,表明實務方面似乎將被告侵權獲利作為獨立的請求權基礎對待而不是立法所要求的權利人的損失的推定,表現出法律規定與司法之間的脫節。

另一方面,伴隨著不當得利類型的擴張,侵權獲利返還請求權作為一種類型在不當得利領域取得了獨立的地位,而且因為“侵權法與不當得利法之所以出現交融,從根本上說也是因為‘受益’這一事實。”5楊彪:《受益型侵權行為研究——兼論損害賠償法的晚期發展》,載《商法研究》2009年第 5期。所以,不當得利返還請求權和侵權損害賠償請求權的關系成為不能回避的問題。盡管在知識產權領域,因權利受到侵犯尚未見一例以不當得利返還作為請求權基礎提起的訴訟。但是,可以假設在上文提及的 3.3億元的案件中,權利人以不當得利返還作為請求權的基礎,應當如何確定返還的范圍之問題必然凸顯出來。正是由于侵權獲利返還在不當得利領域有其獨立的請求權基礎,所以,以被告侵權獲利作為請求數額不僅僅是權利人損失推定的問題,還會涉及不當得利返還請求權的選擇。

侵權獲利返還的請求權基礎之分析,在我國尚屬一片需要開墾的處女地。

二、侵權獲利返還相關理論學說的考察

(一)以侵權損害為基礎的侵權獲利返還

中世紀羅馬法中雖然有關于損害賠償的規定,但并不存在統一而抽象的利益,更不存在統一的損害概念。“德國學者Monnsenn于 1855年著眼于日耳曼法6現行德國法前身。引自曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社,2001年 10月版,第 118頁注解。而首倡”7曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社,2001年 10月版,第 118頁。的差額說“以統一的損害概念及因果關系作為判斷損害有無及范圍的理論架構,實踐全部損害原則,并排除法官的肆意,以保護受害人。”8王澤鑒:《損害概念及損害分類》,載臺灣地區《月旦法學雜志》,2005年第 9期。很快得到學界的認同,成為通說。差額說所確定的基本損失計算方法是損害發生前應有的財產狀態和損害發生后的財產之間的差額。按照該學說的宗旨,侵權人侵權獲利并不屬于差額說所確立的損失概念之范圍,甚至可以說,在侵權法范圍內并不涉及侵害者利益返還的問題。

但是,1895年 6月 8日德國大審院 (Reichsgericht)針對侵犯著作權的一起判決9RG 8.6.1895=RGZ 35,63(66).,使實施許可費、被告侵權獲利與侵權損害賠償聯系在一起,并首先在知識產權領域創建了損害賠償特有的計算方法。10(日)田村善之:《知的財產權と損害賠償》,第 90-91頁。

案情是在制造和銷售的自動演奏裝置使用的唱片中,被告未經許可復制了權利人的音樂作品。但是,由于被告的復制行為使原告的作品被更多人所知,原告的銷售額沒有降低反而上升。為此,一審法院以損害未發生為理由駁回了原告的損害賠償請求。大審院經過審理,在其發回重審的理由中闡述到:1.本案中的違法性,體現在復制作品行為本身,而不是侵權者為了實際的利益而未得到著作權人的許可。據此,當唱片中使用的作品構成對權利人的全部侵權情況下,所應有的財產狀況和實際的財產狀況的差額可以作為損害賠償進行請求;2.如果沒有侵權行為,也就是說,被告若得到權利人的許可,必然要支付許可費。所以,應該得到的許可費而現實中未得到,權利人可以以此為根據進行損害賠償請求;3.如果沒有侵權行為,而是原告自己實施,原告應該得到的利益,卻因為被告的行為而未得到,同樣可以作為損失進行請求。就這樣,權利人的損失和被告侵權獲利之間的對應性首先是在判例中得到確認。

日本在制定特許法11即發明專利法。過程中,對德國的判例進行了充分的考察,并以當時占有主導地位的我妻榮教授的損害賠償理論為根據,于昭和 34年(1959年)發布的特許法對損害賠償條文進行了修正,形成第 102條第一項規定:“發明專利權人或獨占實施權人,對于因故意、過失而侵害自己之發明專利權或者獨占實施權之侵害人請求賠償自己所受之損害時,侵害人因此而受有利益者,其侵害行為所受之利益額,推定為發明專利權人或獨占實施權人所受之損害額”。對此,有學說認為原告以侵權人獲利作為損失賠償額的根據僅僅證明侵權人的利益額還不夠,還必須證明自己有實施該發明以及發生營業上之損害事實12中山信弘:《工業所有權法》,弘文堂,第 317頁。。實務中,當專利權人自己不實施專利的情況下,判決不承認有利益損失的存在13東京地裁昭和 46、6、14判 266號。。

無論是德國的判例,還是日本的法律規定,關于侵權獲利返還請求權基礎的認識都是以侵權法領域中的損害為基礎,所以,對侵權獲利的類推適用必然涉及權利人損失與侵權獲利之間關系的論證。

(二)以不當得利為基礎的侵權獲利返還

損害賠償理論中涉及的以差額說為基礎而設定的損害概念,卻是隨著不當得利制度中涉及的損失要件舍取的爭論而發生了實質性的變化。

眾所周知,不當得利返還以獲利、損失以及獲利與損失之間因果關系為構成要件,侵權獲利返首先遇到的障礙就是關于損失要件的適用。德國學者海克 (Philipp Heck)認識到該問題,自 1929年開始展開了對利益歸屬學說的探討14(日)村田大樹:“侵害利得論における‘割當內容を持つ権利’の判斷構造”,同志社法學,六 0巻七號。,認為既然承認權利的存在,伴隨著權利的行使、轉讓必然產生利益。盡管海克沒有指明什么樣的權利具有權利利益內容 (Interessengehalt),卻以該理論為基礎,提出不當得利返還的適用無須損害發生之要件,而是應當強調利益的歸屬。奧地利學者瓦爾特 .威爾伯格 (Walter W ilburg)繼承了海克的理論,于 1934年摒棄了不當得利一元理論15(日)村田大樹:“侵害利得論における‘割當內容を持つ権利’の判斷構造”,同志社法學,六 0巻七號。,將不當得利進行類型化分,分為因給付而產生的不當得利和利益歸屬型不當得利,利益歸屬型不當得利返還請求權的實現無須損害的發生成為通說。

在德國 1900年民法典實施以后,基于侵犯專利的行為,能否依照德國民法典第 812條第 1項關于不當得利返還之規定而支持返還財產,曾經有反對的判例16RG22.12.1913=JW1914,407Nr.8.,RG24.6.1908=WarnRspr1908,535Nr.658.詳見田村善之:《機能的知的財産法の理論》,信山社,1996年版 ,第 208頁。。但是,按照利益歸屬說,侵權者使用了法律賦予專利權人所享有的排他權利而獲得的利益屬于不當得利,應當返還給權利人,該說由于不再強調專利權人與侵害人之間是否有現實財產的移轉,故以不當得利為財產返還的請求權基礎成為可能。“而以前的學說都是認為,在現實的財產變更乃至移轉之間方能看到獲利,所以,在侵害全部或者部分專利權的案件中,是否定不當得利的。”17田村善之:機能的知的財産法の理論,信山社,1996年版,第 209頁。1976年11月 30日,大審院改變了原來曾否定不當得利的觀點,承認了發明專利、實用新型侵權糾紛中不當得利返還請求權。18BGH 30.11.1976=BGHZ 68,90=GRUR 1977,250-Kunststoffhohlprofil I轉引于田村善之:《知識產權和損害賠償》,第 109頁。

受到不當得利領域學說的影響,侵權法領域關于損失的范圍也發生了變化,侵權人侵權獲得的利益與權利人的損失建立了聯系。正如學者所認識到的一樣:“在對各國債法體系及其司法實踐進行比較觀察后,可以發現一個有趣的現象:侵權法作為一種外在的因素始終伴隨著不當得利法發展的全過程,而反之亦然;兩者呈現出彼此影響、相互制約的復雜關系。”19楊彪:《受益型侵權行為研究——兼論損害賠償法的晚近發展》,載《法商研究》2009年第 5期。

(三)以無因管理為基礎的侵權獲利返還

所謂無因管理,是指沒有法律上的根據 (既未受委托,也不負有法律規定的義務)而為他人管理事務,其中管理他人事務的人為管理人,事務被管理的人為本人。羅馬法中有一句格言:“干涉他人之事為違法”,已為其后世諸國法律所確認。在大陸法國家,除法國之外,通常排除準契約的概念,將無因管理與合同、侵權行為、不當得利等并列,作為債的發生原因。

在知識產權特有計算損失方法創建以前,針對享有表演權的原告以被告侵害獲利進行索賠的訴訟,德國帝國上級商事法院 1877年 9月 12日的判決開啟了依照準無因管理理論支持侵權獲利返還請求之先河20ROHG 13.9.1877=ROHGE 22,338(340).見田村善之:《知識產權和損害賠償》,第 98頁。。在德國民法典實施以后,盡管德國民法典有關于不法管理之規定21第 687條第二項是關于明知自己無權處理而將他人事務作為自己的事務進行管理情況下的損害賠償請求權和不當得利返還請求權的規定。。但是,由于其規定的條件為“明知”,在專利權人請求侵權人獲得利益返還的案件中,并不是直接引用不法管理之條文,而是類推適用,判例上所反映出的僅僅是為判決尋找一個根據,并沒有從根本上解決被告侵權獲利的正當性問題,就是說并沒有去探討為什么侵害人的獲利可以作為損害進行賠償。所以,“當時除了公平的解釋之外,尚未有更有意義而充分的說明成為事實。”22FritzLindenmaier,Die Herausgabe desVerletzrgewinns,ZAkDR1936,S.16;Reimer,PATENTGESETZ,S.1663(KarlNastelski)轉引于田村善之:《知的財產權と損害賠償》,第 99頁。

在日本,針對無因管理理論的準用,以我妻榮教授為代表的學者表示反對,針對侵權獲利返還請求權基礎問題,認為“如果侵權行為法和不當得利法不能很好地解決這一問題,應當努力修正該理論 ”23我妻榮:《債權各論下卷》(巖波書店)第 928頁。轉引自“著作権侵害を理由とする損害賠償、利得返還都民法法理”,京都大學法學論叢 156卷 5-6號。。

三、我國侵權獲利返還請求權基礎之探討

(一)侵權損害賠償與不當得利請求權之競合

我國專利法中雖然沒有使用推定之概念,但是,對侵權獲利作為權利人損失的確定根據之一之立法目的沒有爭議。

侵權人利用他人知識成果獲得的利益一般包括兩種:第一,侵權人的積極財產增加,表現為取得利益;第二,侵權人消極得利,表現為本應支付而沒有支付的許可使用費。既然是作為權利人損失的確定根據,那么,僅僅證明被告有獲利并不當然證明權利人存在損失,還必須考量侵權獲利與權利人損失之間的關聯,具體涉及權利人是否具有實施專利的計劃和實施能力以及實施專利對侵權獲利的貢獻度。

針對侵權獲利返還,不同的法律制度下出現了不同的路徑選擇24詳見楊彪:《受益型侵權行為研究— —兼論損害賠償法的晚近發展》,載《法商研究》2009年第 5期。,我國不排斥競合的存在。雖然《民法通則》第 92條關于不當得利返還的規定過于簡單,但是,屬于客觀利益范圍內的侵權獲利,在理論上與侵權損害賠償請求權存在競合的可能。無論是以不當得利請求權為基礎,還是以侵權損害賠償請求權為基礎,除了是否具有過錯之要件不同之外,在確定被告侵權獲利的客觀要素方面,應當是一致的。我國學者認為“不當得利返還請求權是侵害知識產權的民事責任中不可缺失的組成部分”,因此建議“將不當得利返還請求權作為侵權民事責任體系的一項內容”25陽平:《論侵害知識產權的民事責任》,中國人民大學出版社 2005年 6月版,第 75頁和第 66頁。,想必正是因為兩者返還的范圍一致之緣故。否則,難以理解如此邏輯混亂之觀點。

(二)無因管理制度準用之否定

我國學者意識到,臺灣地區“對于侵權人獲利可根據不法管理——準用無因管理——的規定,要求受益人返還其全部所獲利益 (包括利潤),這一做法值得我們重視。需要特別指出的是,在這種情況下,可能出現侵權責任與不當得利、不法 (無因)管理三種請求權的競合。”26郭明龍:《論精神損害賠償中的‘侵權人獲利’因素》,載《商法研究》2009年第 1期。

但是,無因管理有其特定的立法目的,“管理人的管理行為是純屬自愿的,法律救濟的目的主要在于使其權益不致因救助他人而受損,對于受益人而言,法律是不帶懲罰性的。無因管理制度價值上體現了公平正義的法律精神,反映出社會對于維護公序良俗行為的贊許。”27曾堅:《論無因管理之債的價值及其運用》,載《中外法學》1999年第 2期。對侵權獲利返還以無因管理的準用為請求權基礎,違反了無因管理制度設立之宗旨,否定準用,進而否定競合是本文之觀點。

但是,對無因管理之準用觀點的否定,還遠不是如此簡單。因為,在知識產權領域,積極獲利可以分為兩部分:一部分是可以推定為權利人的損失;另一部分是超過了權利人的損失,可能是基于侵權人的營銷能力、資金等與侵權行為完全無關的因素而獲得的利潤,這部分獲利是超過權利人的損失的,對這部分獲利的歸屬,現有立法并未涉及。

由于無因管理與侵權行為都有干涉他人權益的情形,所以兩者具有進行比較的基點。而且管理人有將管理過程中獲得的利益移轉給本人的義務,即管理人在管理他人事務的過程中,如果因該管理獲得了一定的利益,不論是從事事實行為所獲得的收益還是從事法律行為所獲得的收益,都應該如數交付本人。同時,管理人有賠償在管理事務過程中給本人造成的損失的義務。加之侵權損害賠償和不當得利返還都受到權利人的損失或者說是客觀利益范圍的限制,所以,對侵權人因侵權獲利的全部返還,成為主張準用無因管理的合理性根據。

但是,我國《民法通則》第九十三條僅僅規定了無因管理,沒有不法管理之規定,準用未免有些牽強。故應當考慮另辟途徑,探討超過客觀利益的侵權獲利返還之根據。

(三)懲罰性賠償之明確

以德國和日本為代表的大陸法系國家,由于具有系統的損害賠償理論,而且以填補損害為原則,不承認懲罰性賠償。所謂的懲罰性賠償就是超過實際損失進行的賠償,體現一定的懲罰性。受到大陸法系傳統民事法律制度的影響,我國《民法通則》中并未對懲罰性賠償作出規定。但是,于 1993年實施的《消費者權益保護法》第 49條的規定28規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”成為我國懲罰性賠償的標志性規定,以此也表明懲罰性賠償原則在我國已得到立法上的確認。

在專利法領域,對于侵權人來說,應當支付而未支付的實施許可費就是消極獲利,而對于權利人來說,應當獲得的利益而未獲得就是積極損失。無論是以侵權損害賠償請求權為基礎,還是以不當得利返還請求權為基礎,都屬于應當返還的范圍。但是,我國《專利法》第 65條規定“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”法律規定實施許可費的倍數,這一顯然帶有懲罰賠償色彩的規定,卻被一個序位關系牢牢地與權利人的損失和侵權人的獲利系在一起,難以判斷我國立法對懲罰性賠償之態度。另外,侵犯專利權的主體可以是生產方,也可以是銷售方,對銷售方采用實施許可費倍數的方式確定損害賠償額,似乎更加偏離了權利人因侵權行為而造成的損失這一基本出發點。

知識產權作為無形的具有財產屬性的權利,其價值是通過實施體現出來的,而侵權人的行為具有一定的隱蔽性,難以控制。維權成本高、侵權行為的難易控制,特別是在補償性賠償基礎上,使知識產權侵權行為成為高收益、低風險的“職業”。因此,“在知識產權領域引入懲罰性賠償,不僅可以使權利人在物質利益上,還有精神方面都可以得到充分的補償,而且通過對侵權人懲罰,產生的威懾,能夠警示他人,避免侵權的再次發生。同時,還可以激發權利人的維權熱情,激發其創造力,創造更多的社會財富,這些都是補償性賠償所無法達到的。”29溫世揚,邱永清:《懲罰性賠償與知識產權保護》,載《法律適用》2004年第 12期。為此,明確知識產權懲罰性賠償成為大勢所趨。

懲罰性賠償不是僅僅涉及知識產權領域的問題,還要兼顧民法體系。即將于 2010年 7月施行的《中華人民共和國侵權責任法》中對特定的侵權行為規定了懲罰性賠償30第四十七條規定:“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”,所以,在知識產權領域建立懲罰性賠償制度并不破壞民事責任體系之整體性。至此,懲罰性賠償額的確定為超過權利人損失的侵權獲利返還提供了適用的空間,也就是說,超過權利人損失的侵權獲利返還為懲罰性賠償的確定提供了根據。以此解決侵權獲利返還的正當性問題。

四、侵權獲利在知識產權領域外的適用

我國于 2009年 12月 26日頒布的《中華人民共和國侵權責任法》第 20條規定:“侵害他人人身權益造成財產損失的,按照被侵權人因此受到的損失賠償;被侵權人的損失難以確定,侵權人因此獲得利益的,按照其獲得的利益賠償;侵權人因此獲得的利益難以確定,被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致,向人民法院提起訴訟的,由人民法院根據實際情況確定賠償數額。”顯然借鑒了知識產權法相關的規定,所以,對侵權獲利返還請求權基礎探討的意義不僅局限在知識產權領域。

此外,于 2001年 3月 8日公布施行的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第 10條第 1款規定了確定精神損害賠償數額時應考慮的六項因素,其中包括侵權人的獲利情況。雖然該規定引起學界的關注,以“‘侵權人獲利’因素在精神損害賠償數額確定中的地位”為目標展開了“非獨立說”與“獨立說”的討論31郭明龍:《論精神損害賠償中的‘侵權人獲利’因素》,載《商法研究》2009年第 1期。,特別是認為“人格權或法益被他人非法利用時,行為人所獲得的收益應當予以剝奪。而在精神損害賠償中引入‘侵權人獲利’因素即可以達致此目標。”32郭明龍:《論精神損害賠償中的‘侵權人獲利’因素》,載《商法研究》2009年第 1期。說明所謂的獨立性和非獨立性都是以在確定精神損害時的地位為基礎,而關于侵權人獲利作為損害賠償方式的獨立性并沒有涉及。

一個案例33詳見北京市海淀區人民法院(2007)海民初字第 13689號民事判決;北京市第一中級人民法院 (2007)一中民終字第 13613號民事判決書。。金某訴某報業公司侵犯其肖像權,原審經過審理認為,某報業公司使用金某的肖像發布廣告時未取得其的同意,并從中獲利,侵犯了金某的肖像權,故判決某報業公司向金某賠償經濟損失 36元以及精神損害撫慰金 10 000元。金某不服,以賠償數額過低等為由提起上訴。二審法院經過審理認為,原審法院所判賠償數額,因未考慮侵權人因侵犯他人權利而獲取利益的情節而明顯偏低,故將賠償金 36元改判為200 000元;精神損害撫慰金 10 000元予以維持。

由于侵權獲利返還與精神損害賠償中需要考量的侵權獲利之因素是不同性質的問題,所以,應當認可二審的判決思路。但是,與知識產權領域出現的問題一樣,在確定侵權獲利返還范圍時,如果不涉及懲罰性賠償的問題,應當限定侵權獲利與權利人損失之間的關系,或者是客觀利益的界定;反之,如果涉及懲罰性賠償,應當限定懲罰性賠償適用的要件。兩者應當界限分明,不可含混論之。至于何種條件下適用懲罰性賠償,有待進一步闡述。■

＊作者系北京大學 2006級民商法學博士生,北京市第一中級人民法院民二庭法官。