商標異議程序立法研究
——兼論我國商標異議程序的改革

■ 周俊強

商標異議程序立法研究
——兼論我國商標異議程序的改革

■ 周俊強＊

商標異議程序的設置與商標注冊審查的范圍有著內在關聯,應當統籌考量。我國商標異議程序的設置,經歷了一個從“雙置”到“前置”演變的過程;域外在商標異議程序的設置上,出現了從“前置”向“后置”轉化的趨勢。異議程序“后置”以后,就會出現異議程序與無效程序功能重合的現象,由此產生了異議程序與無效程序“合置”問題。結合我國商標審查的傳統與現實,宜將異議程序與無效程序結合在一起,采用“合置”模式。

商標異議 商標審查 程序 設置

商標異議程序的合理設置,對于提高商標審查效率、優化商標確權程序具有重要作用。目前,我國《商標法》正面臨第三次修改,如何根據我國商標異議程序設置的歷史與現實狀況,借鑒域外商標異議程序設置的經驗,優化我國商標異議程序的設置,是一項值得關注的課題。

一、我國商標異議程序的設置:從“雙置”到“前置”

我國現行《商標法》自 1982年制定以來,歷經了 1993年和 2001年的兩次修訂。1982年《商標法》在商標獲得注冊前后各設置了一次異議程序,這是事實上的“異議雙置”制度,1參見 1982年《商標法》第 19條和第 27條。其異議期為商標獲準注冊之日起的一年之內。

1993年《商標法》的修訂保留了這種“異議雙置”程序2參見 1993年《商標法》第 19條和第 27條第 2款。,同時在該法第 27條第 1款,增加了注冊商標的爭議程序。另外,此次修訂還保留了1982年《商標法》行政兩審終局的制度設計,即關于駁回復審終局決定的第 2款、關于異議復審終局裁定的第 21條第 2款以及關于爭議復審終局裁定的第 29條。

2001年《商標法》的第二次修改取消了異議后置程序,保留了注冊之前的異議程序,從而實現了我國商標注冊異議程序從“雙置”到“前置”的轉變。依照現行《商標法》第 30條的規定:“對初步審定的商標,自公告之日起三個月內,任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的,予以核準注冊,發給商標注冊證,并予公告。”

目前,我國《商標法》正面臨第三次修改。國家商標局分別于 2007年 8月、2009年 4月和2009年 6月提出了 3份修改稿。2007年 8月 30日完成的商標法修改稿,采用的是“絕對理由審查與異議前置”結合的模式,即駁回申請僅限于不得注冊的絕對理由,取消商標局對商標相同近似的相對理由的審查,同時保留異議前置和駁回復審程序,并且異議期從現行的 3個月延長到 4個月。2009年 4月 28日的修改稿,在此問題上則維持了現行《商標法》的現狀,沒有實質性的改變。2009年 6月提出的《商標法送審稿草稿》也是維持現行“全面審查與異議前置”模式。

二、域外商標異議程序的設置:從“前置”到“后置”

目前,歐盟與英國采用的是“絕對理由審查與異議前置”結合的模式;美國是在全面審查基礎上的“異議前置”;日本與德國則實現了異議“前置”向“后置”的轉變。從發展趨勢上看,為了提高商標注冊審查的效率,域外在商標異議程序的設置上,傾向于從“前置”向“后置”轉化。

(一)英國:改全面審查為絕對理由審查

歐盟只對商標注冊申請的絕對駁回理由進行主動審查與駁回,且異議程序設置在商標獲得注冊之前。1993年 12月 20日,歐洲理事會通過的《歐共體商標條例》規定,歐洲商標局對歐共體商標注冊申請的審查范圍,為是否滿足該條例第 7條所規定的駁回注冊的絕對理由,即只要不落入該條規定的絕對駁回理由的范圍,就可獲得歐共體商標注冊。

英國 1994年實施新的《商標法》,將異議設置在通過商標局的審查之后,獲得注冊之前。就商標申請的審查范圍而言,1994年商標法案要求對申請注冊的商標,根據該法第 37條的規定進行全面審查。這顯然與 1993年的《歐共體商標條例》所規定的絕對理由主動審查并不一致,從而也導致了作為歐共體成員國的英國在后來的商標注冊實踐中處于較為尷尬的狀況。3具體參見張俊琴:《英國商標審查新政》,載《電子知識產權》2008年第 3期。

因此,改革現有注冊審查制度勢在必行。2007年 7月 10日,英國專利商標局制定了“2007商標指令”。同年該指令正式實施。根據該指令和據其修訂的商標規則的規定4See“The TradeMarks(Relative Grounds)Order 2007”and“TradeMarks Rules2000(as amended) ”:第一,審查官將不會依據 1994年商標法案第 5條 (拒絕注冊的相對理由)拒絕對商標的注冊,除非在先商標所有人或其他在先權利人基于上述相對理由提出異議;第二,商標審查官將仍然對在先商標進行檢索;第三,如果在檢索中發現申請注冊的商標與在先注冊的商標有潛在沖突,審查官應將檢索結果通知申請人;第四,如果商標注冊申請人繼續申請注冊程序,將對該申請進行公告,同時通知在先英國商標的所有人以及那些選擇要求寄送查詢報告的在先歐共體商標所有人;第五,在商標注冊申請被公告期內,任何在先商標或其他在先權利的所有人,都可以就該商標的注冊提出異議。

(二)美國:使用原則基礎上的全面審查與異議前置相結合

美國的商標注冊以使用為原則,申請聯邦商標注冊要以使用為前提,但具體分為四種情況:第一,已經使用 (Use in Commerce),即指將商標附在商品上并在美國兩個州以上的市場上銷售就被視為“已經使用”;第二,意圖使用 (Intent to Use),指申請人真誠地打算在美國商業中使用申請的商標;第三,本國注冊 (Foreign Registration),如果一個外國商標已在其本國注冊,那么可以選擇在美國提出申請;第四,本國申請 (Foreign Priority),巴黎公約成員國的商標,在其本國申請提交之日起六個月內,可基于國內申請的優先權在美國提交商標申請。5參見陸婷,徐明明:《美國商標注冊的四種基礎》,載《中華商標》2003年第 4期。

美國專利商標局 (USPTO)的審查員在申請人提交申請表以后的六個月左右,對申請注冊的商標進行實質審查。實質審查的范圍既包括絕對理由又包括相對理由6參見《美國商標法 》第 2條 (15U.S.C.1052)和第 12條 (15U.S.C.1062)。,如果發現該申請人無權注冊,審查員應通知申請人并說明原因。申請人應在意見函件發出之日起六個月內,對意見函中的所有意見作出答復或修改其申請,否則審查官將簽發最終拒絕書7曾明浩,孔偉:《美國注冊商標制度》,載《中國律師》1995年第 4期。。申請人如對此不服,可向USPTO內部的商標審理與上訴委員會 (Trademark Trail and AppealBoard,簡稱 TTAB)提出異議。經審查認為該申請人有權注冊或申請人對審查員的有關意見作出了正確的答復,那么該商標將在USPTO的官方公報中予以公告,USPTO也將在公布之日向申請人送達公布通知書。在此公告后的30日內,任何人可以向 TTBA提出異議。如果在異議期內無人異議或雖有異議但并不成立,對于根據已經使用、本國注冊和本國申請這三種情況而提起的注冊申請,應予以在 USPTO注冊并發予注冊證,同時在USPTO的官方公報中發布注冊公告;對于根據意圖使用而提起的注冊申請,則向其申請人發出準許通知書,待其在規定的時間內使用了該申請注冊的商標,并提供了 USPTO認可的證據,也可獲得注冊并公告。8參見《美國商標法》第 13條 (15U.S.C.1063)。

可見,美國雖然實行全面審查與異議前置相結合,但其前提是商標注冊的使用原則。

(三)日本:保持全面主動審查,改異議前置為異議后置

日本 1996年對商標法修改后保留了相對理由的主動審查與駁回,但改異議前置為異議后置。促使這次《商標法》修改的一個重要原因是,“原有商標申請和辦理注冊手續的程序過于繁瑣,取得商標使用權的時間太長,這不僅損害了商標申請人的利益,而且對商標的價值也是一種無形的浪費。”9宋錫祥:《日本 <商標法 >的最新修正》,載《政治與法律》2000年 4月。因此,在這次對商標法的修改中,商標確權制度是其重點。

在異議制度的設置上,日本現行商標法修改之前是在“全面依職權主動審查”的基礎上的“異議前置”模式。然而,在這種“職權審查主義審慎審查的實務運作”之下,異議成立的比例不到全部審定案的 1%。“在此情形下,實無必要將異議之提出期間置于商標注冊前”10黃銘杰:《日本新商標法解析——朝向更迅速、簡便、合宜的商標制度之修正》,載《月旦法學雜誌》第 36期 (1998.05)。

有基于此,這次商標法的修改在保留“全面依職權主動審查”的同時,采用了“異議后置”模式。11參見日本 1996年《商標法》第 43條之二“注冊異議的提出”。經特許廳審判部的審理認為異議成立的,應做出取消該商標注冊的裁定。在此之前,應對商標權人及參加人發出取消注冊的理由通知,并給予其在一定的期間內提交意見書的機會。商標權人如不服取消注冊的裁定,可以提起訴訟。

(四)德國:保持絕對理由主動審查,改異議前置為異議后置

德國一直都只是對駁回注冊的絕對理由進行主動審查,1995年制定的德國新商標法在保持只對絕對理由進行主動審查的同時,將原來異議前置改為異議后置。德國原商標法是原聯邦德國1968年頒布的。這部商標法關于商標確權的規定有這樣幾個特點12參見原聯邦德國《商標法》第 5條第 1款、第 2款和第 3款,第 5條第 8款,第 6條第 1款。:第一,專利局對商標注冊申請的主動審查范圍僅限于絕對理由,但對在先權利人有提請注意的義務;第二,異議程序設在注冊之前,且沒有行政復審程序;第三,異議只能由在先商標權利人基于相對理由提起;第四,對于異議不成立的情形不再提供司法審查機會;第五,如果申請人不服因異議成立而被拒絕注冊的裁定,則應以異議人為被告提起訴訟。

1990年東、西德統一以后,原聯邦德國商標法仍然沿用。直到 1994年德國制定了全稱為《商標與其他地理標志保護法》,該法于 1995年實施。在確權機制上,新商標法與舊商標法的主要區別有二:第一是擴大了絕對理由的范圍,將馳名商標保護條款作為駁回的絕對理由進行主動審查13參見德國《商標與其他地理標志保護法》第 37條、第 41條。;第二是將原來的異議前置改為異議后置,即將異議程序設置在商標獲得注冊之后14參見德國《商標與其他地理標志保護法》第 42條。。

三、我國商標異議程序設置的改革設想:從“后置”到“合置”

值得重視的是,對注冊申請進行行政審查的范圍與異議程序的設置有其內在的規律,行政審查方式與異議程序設置進行合理搭配,可收到公正與效率目標兼顧之功效。一般來說,對駁回注冊的絕對理由進行主動審查的方式宜與異議的前置相搭配;而對駁回注冊的相對理由也進行主動審查的模式則宜與異議的后置相搭配。對于前者,由于不對駁回注冊的相對理由進行主動審查,則會有不少與他人在先權利相沖突的商標通過審查,如果采用異議后置的模式,則會使這些有瑕疵的商標獲得注冊,有損商標注冊的信譽;對于后者,由于審查機關基于“職權審查主義審慎審查”,再將異議程序設在注冊之前,則將會因為很小部分的異議使大部分商標獲得注冊的周期絕對地延長,更有甚者,會給試圖利用異議程序來進行不法競爭者以有機可乘。

目前,我國商標異議案件處理的情況與日本1996年商標法修改之前相似,以 2004年到 2006年這三年為例,統計數據如表 1:

表 1 2004年至 2006年商標審定量與異議及其成立量統計表15本表數據來源于 2004～2006年《中國商標工作年度報告》,其中比例值為根據相關數據計算而得。

由表 1的統計數據可以看出,我國商標注冊申請的異議申請量占審定量的比例高于日本2%,而異議成立量占審定量比例低于或接近日本。總的說來,異議成立量占全部審定量的比例都不到 1%。在此情況下,如果我國仍然固守異議前置的模式,實際上就是要求超過 99%的已經審定的商標,為不到 1%的異議推遲 3個月獲得注冊16參見我國現行《商標法》第 30條。。如此之異議設置,何來效率可言?同時,這也就使 99%以上的已經審定的能夠獲得注冊的商標,處于隨時有可能被惡意異議而遲遲不能獲得注冊的風險之中!如此之異議設置,又何來公正可言?

當然,相反的搭配也并非絕對不可以,只是具體情況應具體對待而不能盲目模仿。德國為了追求程序的效率就是采用絕對審查與異議后置的搭配模式,但是德國 1995年商標法也采取了如擴大駁回注冊申請絕對理由的范圍等措施,其目的就是為了減少這種搭配的弊端。而美國目前采用的基本上屬于全面審查與異議前置的搭配模式,但它是基于美國的以使用為商標注冊前提之上,并采用較短且較靈活的異議期設置、限制異議發起的資格與理由17參見《美國商標法》第 13條 (15U.S.C.1063)“對注冊的異議”。等措施來減少這種搭配的負面影響。

上文已述,日本 1996年之前在依職權全面審查的前提下,異議成立的比例不到全部審定案的1%。而在此情況下,將異議程序設置在注冊之前,“使得在日本從申請到正式注冊取得商標權之期間,較其他主要工業國家有過分冗長之嫌,引發國內外商標申請人諸多怨言。”18黃銘杰:《日本新商標法解析——朝向更迅速、簡便、合宜的商標制度之修正》,載《月旦法學雜誌》第 36期 (1998.05)。日本在 1996年商標法修改之前,從商標注冊申請的提交到獲得注冊的周期是 20多個月,不能滿足《商標國際注冊馬德里協定》要求的 12個月,為此日本進行了數年的調整和改革,特別是 1996年對《商標法》進行大幅度修改后,其商標審理的周期才逐漸縮短,直到 2000年3月才正式受理商標國際申請。

至于對商標注冊申請審查范圍的確定,不但要與前述的異議程序的設置相協調,還要考慮商標權的性質。從制度設置之目的看,異議程序的設置是給予那些在先的權利人或其他利害關系人一次維護自己利益的機會。基于商標的私權屬性,是否提起異議是這些利害關系人自己的事情,無需他人越俎代庖,否則,既有可能造成對異議程序的濫用,也實際上損害了利害關系人自我選擇的機會。至于具有“駁回注冊絕對理由”的商標注冊申請,稍微具備一些常識就不會提交,而通過審查員的審查沒有被駁回的則就更少,所以在制度設計上沒有必要為這類申請不適當地放寬異議程序提起的資格與理由,而應借鑒其他國家的做法,設立不影響程序進程的第三人意見制度。如前不久有人對“中南海”牌卷煙提出的撤銷意見,在性質上當屬此類。

據此,可以得出這樣的結論:第一,理想的行政審查與異議程序搭配模式,是駁回注冊的絕對理由審查與異議前置結合;第二,如果我國仍然維持目前對駁回注冊的相對理由進行主動審查與駁回,那么異議程序的合理設置應該是在商標獲得注冊之后,而不是之前。但是,如果按照第二種方式來配置行政審查與異議程序,那么,就會出現設置在商標獲得注冊之后的異議程序與無效程序的功能重合19我國商標法習慣將商標獲得注冊后的異議與無效程序,都稱為“注冊商標爭議”程序。。

上文談到,我國 1982年《商標法》與 1993年修訂的《商標法》實行的是“異議雙置”程序,1982年《商標法》除了第 27條的異議后置程序外,不再設置無效程序,故不存在異議程序與無效程序功能重疊問題;然而 1993年《商標法》不但有第27條第 2款的的異議后置程序,同時還有第 27條第 1款的無效程序,這就出現了異議與無效的功能重疊問題。具體說來,第一,發起時間重疊:異議發起時間是“自該商標經核準注冊之日起一年內”,無效的發起時間只有起點,即從商標已經獲得注冊開始,沒有終點,無效程序的發起時間覆蓋了后置的異議程序的發起時間;第二,涉及的問題重疊:異議涉及的問題沒有明確的限制,無效涉及的問題是“違反本法第八條規定 (即商標禁用與禁注條款),或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”20參見 93年《商標法》第 27條第 1款。異議的問題覆蓋了無效的問題。

綜上所述,當異議程序與無效程序在發起時間與涉及的問題都存在重疊時,這兩個制度發生了功能上的重合,也就沒有必要將這兩個程序分開設置而應考慮將兩者“合置”了。2001年《商標法》異議程序只設置在商標獲得注冊之前,從發起時間上看,不存在異議與無效的重疊問題,但是,異議與無效所涉及的問題還是幾乎重疊的。

最新制定的 2009年 6月《商標法送審稿草稿》也是維持現行“全面審查與異議前置”模式。如果維持現行的“相對駁回理由”主動審查,那么異議程序應當設置在商標獲得注冊之后。如果采用“異議后置”,為了避免與無效程序在功能上的重合,則應當將異議程序與無效程序結合在一起,不再分別設置,即所謂的異議程序與無效程序的“合置”。

基于上述分析,本文認為,權衡我國商標審查的傳統與現實,原則上宜采用日本現行模式,即“保持全面主動審查,改異議前置為異議后置”。但考慮到后置的異議程序與無效程序的重疊問題,應將異議程序與無效程序合并設置。

由此,現行《商標法》的具體法條應調整如下:

第一,將現行《商標法》第 27條修改為,“對商標注冊申請應當及時進行審查,凡符合本法有關規定的,由商標局核準注冊,發給商標注冊證,并予公告。”作為該條第 1款。

第二,增加“商標局認為商標注冊申請內容可以修正的,發給《審查意見書》,限其在收到之日起三十日內予以修正。”作為該條第 2款。

第三,刪除現行《商標法》第 30條、第 32條、第 33條、第 34條、第 35條。

第四,將現行《商標法》第 41條第 3款修改為,“除前兩款規定的情形外,對已經注冊的商標有異議的,商標所有人或者利害關系人可以自該商標經核準注冊之日起五年內,向商標評審委員會申請裁定。”

第五,刪除現行《商標法》第 42條,或將其改為“商標評審委員會對商標評審申請已經作出裁定的,任何人不得以相同的事實和理由再次申請評審。”■

＊作者系安徽師范大學副教授,中南財經政法大學博士研究生。