綁架罪中“情節較輕”的辯證分析
——基于對《刑法修正案（七）》第六條的思考

吳情樹

（華僑大學法學院，福建泉州 362021）

綁架罪中“情節較輕”的辯證分析
——基于對《刑法修正案（七）》第六條的思考

吳情樹

（華僑大學法學院，福建泉州 362021）

《刑法修正案（七）》第六條增加了綁架罪“情節較輕”的情況，并增設了較低的法定刑。在司法實踐中，行為人主動釋放人質是認定“情節較輕”重點考察的因素，除此之外，還要綜合考察影響綁架罪的社會危害性的各種因素。因此，行為人主動釋放了人質并不一定都要認定為“情節較輕”，行為人沒有主動釋放人質也不意味著不能認定為“情節較輕”。綁架罪的停止形態與“情節較輕”屬于不同階段的司法判斷，其停止形態不能被認定為“情節較輕”，而只能適用刑法總則有關從寬處罰的規定，否則，就違背了刑法中的禁止重復評價原則。

綁架罪；情節較輕；停止形態；人質；刑法修正案（七）

2009年2月28日，全國人大常委會第七次會議審議通過了《刑法修正案（七）》。該修正案第6條修改了綁架罪的最低法定刑，將最低法定刑從十年有期徒刑降到了五年有期徒刑，即“情節較輕”的綁架罪，可以判處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。修改綁架罪最低法定刑的理由，按照《刑法修正案（七）》的草案說明，是在司法實踐中，刑法對該罪設定的刑罰層次偏少，不能完全適應處理這類情況復雜的案件的需要，并且，對綁架他人后主動放人的，應當從輕處罰。因此，在刑罰設置上適當增加檔次，有利于按照罪刑相適應的原則懲治犯罪。這樣的草案說明可能會誤導司法人員，使司法人員走向兩個極端，即可能導致將所有“主動釋放人質”的綁架案都認定為“情節較輕”，或者只將“主動釋放人質”認定為“情節較輕”，而排除了其他可以認定為“情節較輕”的情況。同時，綁架罪的停止形態與“情節較輕”之間也沒有存在必然的聯系，兩者分屬不同階段的司法判斷，不能混淆。

一、增設綁架罪的法定刑檔次符合國際立法例

《刑法修正案（七）》修改了綁架罪的最低法定刑，增加了一個“情節較輕”的法定刑幅度，即情節較輕的，可以判處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，其刑罰略重于普通搶劫罪的法定刑，符合罪責刑相適應的基本原則，也與國際上很多國家和地區刑法的規定相一致。德國、日本、俄羅斯的刑法以及我國臺灣地區“刑法”在有關綁架罪最低法定刑的設置上，均充分考慮了現實生活中綁架案件的復雜性，設置了多個法定刑幅度，普遍將普通綁架罪的最低法定刑設置在十年以下有期自由刑，并都規定了如果行為人主動釋放人質，可以從輕或者減輕處罰。例如，德國刑法第239條a規定：“勒索性擄人的犯罪處不低于五年自由刑。”第239條b規定：“扣押人質的，處不低于五年自由刑。”其中，第239條a第4款還明確規定：“法院可以根據第49條第1款輕處刑罰，如果行為人放棄其企圖達到的效果使被害人返回到他的生活圈中。雖然該結果的出現與行為人的所為無關，但是，以行為人為達到該結果所進行的認真的努力為已足。”1《日本刑法典》第225條之二規定是“關于勒索贖金目的的略取罪的規定，其法定刑為無期或者三年以上懲役。”第228條規定：“犯擄人勒贖罪，在提起公訴前，將被略取或者被誘拐的人解放至安全場所的，減輕刑罰。”2《俄羅斯刑法典》第126條規定：“綁架他人的，處四年以上八年以下的剝奪自由。”在第126條的附注中還明確規定：“主動釋放被綁架人的，如果在其行為中沒有其他的犯罪構成，可以免除其刑事責任。”3我國臺灣地區“刑法”第347條第1項規定：“意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。”2000年1月，臺灣“立法”機構在修正“刑法”的時候，鑒于普通擄人勒贖罪的最低刑罰偏高，便在“刑法”第347條增加了一項（臺灣“刑法”中的“項”相當于祖國大陸刑法中的“款”——筆者注）作為該條第5項，明確規定：犯第一項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖后而釋放被害人者，得減輕其刑。其修正的理由是，因為擄人勒贖系屬一種非常惡劣的罪行，本應從重量刑，但為顧及被害人的人身安全，同時也希望犯罪人能心存慈悲，有所悔悟，而主動釋放被害人，免生“撕票”的悲劇，以保護被害人的人身安全，故而只要擄人勒贖后，不論是否取贖，如果釋放被害人，均得減輕其刑，至于已經取贖之刑度如何減輕，則歸由法官去裁量。4

可以看出，各個國家和地區在對普通綁架罪的法定刑配置上，最低刑罰幅度都沒有超過十年有期自由刑，而且都將主動釋放人質規定為“情節較輕”，處以更輕的刑罰，以此來排除或者降低被綁架人（人質）遭滅口的風險。

二、綁架罪中“情節較輕”認定應考慮的因素

修正后刑法第239條所規定的“情節較輕”應該如何解釋和判斷？在《刑法修正案（七）》通過之后，“兩高”還沒有對“情節較輕”作出司法解釋，可能引發司法實踐中法律適用不統一、量刑不均衡等司法適用的困惑。對此，有學者認為，綁架罪中的“情節較輕”可能包括：（1）綁架之后，主動釋放被綁架人的；（2）綁架之后實際控制被綁架人時間較短就被查獲的；（3）綁架之后沒有對被綁架人進行嚴重的毆打、虐待，甚至對被綁架人較為優待的；（4）綁架之后勒索的財物數額不大的；（5）其他的表明行為人人身危險性不大、對于被害人的人身安全的侵害也不嚴重的情節。5也有學者從兩個方面對“情節較輕”進行了概括：（1）擄人未取贖而主動、安全釋放人質的，或者取贖后主動、安全釋放人質而取贖數額不大，且沒有其他嚴重情節的；（2）“事出有因”（即“情有可原”）的綁架行為，且該行為與非法拘禁、敲詐勒索等行為相互交織，又沒有對人質進行人身損害的。6

毫無疑問，上述的概括、總結和提煉基本上確定了綁架罪中“情節較輕”的認定方向，也為司法實踐準確、科學地認定提供了某種思路。同時應看到，由于現實生活的復雜性，這樣的一些概括和總結還是難以應對現實生活中復雜的、各種各樣的綁架罪類型。因為在認定是否屬于“情節較輕”的綁架罪時，還有更多的、復雜的因素需要綜合考慮。

筆者認為，“情節較輕”中的“情節”，主要是指決定綁架罪成立的主客觀要件基本事實以外，影響綁架罪危害性大小的那些事實，既包括客觀事實，也包括主觀事實。換言之，這些事實的存在與否雖然不影響綁架罪的成立，但影響了綁架罪的刑罰輕重。正如有學者所指出的，綁架罪“情節較輕”的判斷基礎是能夠影響罪質輕重的事實要素。7如上所述，盡管其他國家和地區的刑法和司法實踐均將“主動釋放人質”作為減輕刑罰的事由，但由于綁架案件的復雜性，尤其是“近年來，綁架犯罪活動發生了很大變化，無論是犯罪形式還是犯罪的危害程度都呈現出多種形態。過去，綁架行為人一般都是些亡命之徒，現在有些案件是好逸惡勞之徒實施的惡性不大、勒索小額財物的行為。過去，使用暴力是綁架的主要手段，現在也已分化。相對于變化了的客觀環境，綁架罪過高的法定刑起點顯得罪責不相適應。同時，綁架罪法定刑的層次性不足，對實踐中出現的多種常見的并有明顯差異的情況沒有體現出區別對待，如綁架過程中有無使用暴力、有無實施多次綁架或者一次綁架多人的情形，是否有致使被綁架人重傷或者死亡的后果，勒索金額大小等情節，目前綁架罪的刑罰檔次設置難以適應復雜的犯罪情況。建議對綁架他人后沒有對人質進行人身傷害，又主動釋放的，規定較輕刑罰”。8

因此，在司法實踐中，要認定綁架行為是否屬于“情節較輕”，除了要考慮行為人是否主動釋放人質，還要綜合考察其他影響綁架的社會危害性的復雜因素。為此，司法人員要克服這樣一個誤區，即凡是主動釋放人質的綁架，一律認定為“情節較輕”，反過來，凡是沒有主動釋放人質的，都一概不認定為“情節較輕”。司法人員應該確立這樣一個基本認識和辯證思維，即對于綁架罪，即使行為人主動釋放了人質，也并不必然要認定為“情節較輕”，即使行為人沒有主動釋放人質，也可能認定為“情節較輕”，換言之，在認定綁架行為是否屬于“情節較輕”時，需要考慮以下一些復雜因素。

第一，考慮行為人實施綁架行為所采取的暴力程度、綁架的手段、綁架的故意、目的與動機、綁架的對象、行為的程度以及綁架所造成的后果等因素。9如果綁架所采取的暴力程度很重（可以造成重傷以上的后果），手段非常殘酷（長時間拘禁、控制人質），綁架動機非常惡劣、卑鄙，以老、弱、病、殘、孕婦等一些弱勢群體為人質的，不宜認定為“情節較輕”。10相反，如果行為人采取非暴力的手段劫持人質并給被害人提供平和的生活環境，沒有造成人質造成傷害或者僅造成輕傷以下后果的，則宜認定為“情節較輕”。例如，行為人將未成年人騙走，并按時給他提供飲食，或者帶他出去旅游，同時，行為人向其家屬打電話勒索財物，聲稱孩子被其綁架，而該未成年人自己也不知道已經被控制的情形。11

第二，考慮行為人在實施綁架過程中，是否采取了超出綁架罪基本構成要件事實范圍的其他行為。由于綁架罪是侵犯人身自由的一種犯罪，侵犯的法益是人身自由和人身安全，換言之，以勒索財物為目的或者為了滿足其他不法要求，支配和控制人質是綁架罪的基本構成要件。行為人在綁架過程中，如果實施了超出這些要件的行為，例如，對被綁架人采取了人格侮辱或者人身傷害，由于這些行為可能觸犯了其他罪名，需要實行數罪并罰，以保障刑罰公正的實現。由于普通綁架罪的法定刑已經非常嚴厲，即使不實行數罪并罰，也能夠吸收這些犯罪行為，能夠實現罪責刑相適應和保證刑罰的公正。因此，如果行為人采取了人格侮辱或者人身傷害，即使事后主動釋放了人質，也不宜認定為“情節較輕”，而是要認定為普通的綁架罪。

第三，考慮綁架罪中的一些特殊情形。例如，綁架集團的首要分子；多次綁架或者綁架多人；致使被綁架人重傷、死亡或者殺害被綁架人；強奸被綁架的婦女或者奸淫被綁架的幼女；綁架勒索數額巨大；持槍綁架或冒充軍警人員綁架；綁架行為給國家利益造成嚴重損害的或造成惡劣影響的；綁架行為致使被綁架人以外的人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果。12有這些特殊情形的，即使犯罪分子具有自首、立功等法定從輕處罰情節，或是具有犯罪預備、未遂、中止的情況，也必須在選擇普通綁架罪的法定刑的基礎上，再根據刑法總則的規定進行從輕處罰，而不能為了從輕處罰而認定為“情節較輕”的綁架。

第四，考慮行為人與被害人之間是否具有親屬（熟人）關系，行為人是否具有某種值得社會寬恕的理由。現實生活中，在親屬之間、熟人之間實施綁架的案件時有發生，在這些類型的綁架案中，被害人往往有嚴重的過錯。例如，因為婚姻、感情、財產繼承分割等產生糾紛，受害方出于泄憤、報復、索取賠償或者得到財產等目的而實施了綁架行為。由于這類綁架有一定的起因（事出有因），被害人為此負有不可推卸的責任，又因發生在親屬之間或者熟人之間，對法秩序和公眾的安全感造成的破壞比較小，而且行為人具有某種值得社會寬恕的理由。如果將這些親屬之間的綁架一律認定為普通的綁架罪，從而在法定刑十年以上有期徒刑或者無期徒刑中判處刑罰，則與人們正常的情感相違背。因此，為了照顧社會公眾正常的情感，如果親屬之間的綁架或者其他一些特殊的綁架不具備上述嚴重的情形，被害人在事后也表示諒解和寬恕，那么，為了發揮刑罰的教育、感化功能以及貫徹寬嚴相濟的刑事政策，宜認定為“情節較輕”的綁架罪。

第五，考慮行為人與被害人（近親屬）之間是否存在債權債務關系。對于索債型的“綁架”案件，我國刑法第238條第3款明確規定：“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定定罪處罰。”也就是說，如果是為索取債務而非法“綁架”他人而沒有使用暴力致人傷殘、死亡的，要認定為非法拘禁罪，而不能認定為綁架罪。最高人民法院于2000年7月13日發布了《關于對為索取法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規定定罪處罰。”我國臺灣地區刑事判例中也指出：“擄人勒贖罪，須行為人自始有使被害人以財物取贖人身之意思，如使被害人交付財物，別有原因，為達其取得財物之目的，而剝奪被害人之自由者，除應成立其他財產上之犯罪或者牽連犯（我國臺灣地區于2006年7月1日廢止了“牽連犯”的規定——筆者注）妨害自由罪外，要無成立擄人勒贖罪之余地。”13

盡管如此，這并不意味著只要是為了索取債務而非法扣押、拘禁他人的案件都只能認定為非法拘禁罪。因為區分綁架罪與非法拘禁罪，不能僅以行為人與被害人之間是否存在債務為唯一標準，更應該考慮行為本身對人身自由的剝奪程度、對人身安全的威脅程度。14如果行為人采取的扣押、拘禁的程度超出了非法拘禁罪的構成要件的范圍，例如，“對被害人或者家屬采取了殺害或者傷害的威脅手段，或者行為人索要財物的數額遠遠超過了債權范圍，即使行為人與被害人之間存在著債權債務關系，也應該認定為綁架罪”。15在這種情況下，如果行為人沒有對債務人（人質）實施人格侮辱或者毆打等惡劣情節，也應該認定是“情節較輕”的綁架。

第六，在認定是否屬于“情節較輕”時還要注意考慮社會影響，注重刑事判決的法律效果與社會效果的統一。對于那些因合法、正當利益得不到滿足和保護而實施綁架人質的過激行為，在認定的時候，要非常注意考慮案件的社會影響。我國目前還處于社會轉型期，各類社會矛盾層出不窮，一些行為人的正當、合法利益無法通過正當的途徑得到滿足，他們為了引起社會的關注，往往采用一些過激的行為。例如，“在城市拆遷過程中合法權益被侵害、農民工的工資無故被扣欠，他們無法通過正常、合法的行政、司法救濟手段以保障自己的利益，為了引起社會和政府的關注，他們往往就會采取綁架有關負責人的做法，如果這類案件符合綁架罪的構成要件，也要認定為‘情節較輕’的綁架罪”。16

三、綁架罪的停止形態與綁架罪中“情節較輕”之關系

《刑法修正案（七）》第六條增加了“情節較輕”的綁架罪，并設置了較低的法定刑。在司法實踐中，如何理解綁架罪的停止形態與“情節較輕”之間的關系，是一個容易混淆的問題，有必要予以闡釋。可以肯定的是，綁架罪所呈現的預備、未遂、中止以及既遂等不同形態反映了綁架罪不同的社會危害性，對認定是否屬于“情節較輕”的綁架罪會有一定的影響。但也要注意到，綁架罪的停止形態與綁架罪中的“情節較輕”之間不存在必然的聯系，綁架罪的停止形態與“情節較輕”屬于不同領域和不同階段的司法判斷。換言之，并不是綁架罪既遂都要適用普通綁架罪的法定刑，也不是綁架罪的預備、未遂、中止一定要適用“情節較輕”的法定刑，綁架罪既遂有可能被認定為“情節較輕”的綁架罪；反過來，綁架罪的預備、未遂、中止也有可能要適用普通綁架罪的法定刑，然后再根據刑法總則關于預備犯、未遂犯和中止犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。

1.綁架罪既遂的認定標準

由于綁架罪是規定在刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中，綁架的實質是使被害人處于行為人或者第三人的實際支配之下，本罪所要保護的法益是被綁架者的行動自由以及身體安全。相應地，認定本罪構成犯罪既遂的標準在于行為人或者第三人是否真正控制、支配了被害人的人身，是否威脅了被害人的身體安全。故而，只要行為人或者第三人控制和支配了被害人的人身自由，就意味著使被綁架者的身體安全處于一種危險狀態。不管行為人在客觀上是否向被害人的近親屬或者其他人提出勒索財物或者其他不法要求，也不管行為人最終是否獲得財物或者滿足了不法要求，均成立綁架罪既遂。雖然實施了暴力、脅迫、麻醉等行為，但未構成對人質人身實際控制的，是未遂，這當然包括實施勒索財物或強取其他利益而未能實現的情況。17這是刑法學界的通說，也是司法實踐的一貫做法。

2.綁架罪既遂與“情節較輕”的關系

有學者對綁架罪既遂標準的通說提出了質疑，認為上述的認定標準顯然不符合鼓勵犯罪人停止犯罪、鼓勵犯罪人主動釋放人質和給犯罪人架設后退“黃金橋”的刑事政策，不利于促使犯罪人主動放棄犯罪行為和保護人質安全，也背離了刑罰的目的。因此他們提出，宜將綁架罪的客觀方面解釋為復合行為，即由綁架和勒索或者提出其他不法要求兩個行為組成，其既遂應以實施了復合行為為限度，但不以勒索到他人財物等危害后果為標準。罪刑相適應的基本原則以及實現刑罰公正的需要要求司法人員積極將未勒索到財物等情形認定為“情節較輕”。18也有學者進一步指出，行為人以勒索財物為目的將被害人控制后還沒有來得及向其近親屬索要財物而被害人即被解救或者逃走，其“控制行為”不宜評價為綁架行為。這主要是基于綁架罪所侵犯的犯罪客體是復雜客體的考慮。如果不將綁架行為評價為復合行為，一是不利于區分綁架罪與非法拘禁罪，單憑主觀方面的不同無法有效區分二者的界限；二是綁架罪的法定刑比非法拘禁罪的法定刑來得嚴厲，而影響其刑罰的一個重要因素便是綁架行為不僅非法剝奪了被害人的人身自由，而且還向被綁架人的家屬提出勒索財物的要求，因此，只有同時侵犯了他人財產權利和非法剝奪了他人自由的行為，才有可能被評價為綁架行為。19

筆者認為，將那些沒有提出勒索財物的要求或者雖提出了勒索財物的要求，但事實上未勒索到財物等情形認定為“情節較輕”的思路是正確的，但將綁架罪解釋為復合行為犯，則為筆者所不贊同。從我國刑法第239條的規定“以勒索財物的目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的”中可以看出，綁架罪的故意表現為行為人對于侵害他人身體安全與行動自由的結果，具有希望或者放任的態度。其中，不管是行為人具有利用被綁架人的近親屬或者其他人（包括單位乃至國家）對被綁架人安危的憂慮的意思，還是行為人所具有的“勒索財物的目的或者滿足其他不法要求的目的”，都是一種“主觀的超過要素”。20只要求存在于行為人內心即可，不需要行為人將這種目的明確表達出來。具體而言，只要行為人具有這種意思，即使客觀上沒有通告被綁架人的近親屬或者其他人，也沒有對被綁架人的近親屬或者其他人勒索財物或者提出其他不法要求，都不影響綁架罪的成立。即使行為人客觀上向被綁架人的近親屬或者其他人勒索財物或者提出了其他不法要求，也不另成立其他犯罪。反過來，如果行為人不具備這個意思，在控制被害人后，讓被害人隱瞞被控制的事實向親屬打電話索要財物，不成立綁架罪，按照行為性質應認定為搶劫罪、非法拘禁罪等罪。21盡管如此，我們還是能夠根據其他一些客觀條件將綁架罪與非法拘禁罪區分開來。例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪，二者都侵犯了生命法益，客觀方面都表現為非法剝奪他人生命的行為，二者的差別主要在于行為人主觀方面的不同。而行為人主觀內容的不同，可以通過考察行為人實施危害行為的具體方式、打擊的部位、使用的手段等方面進行認定，也不會出現無法區分故意殺人罪與過失致人死亡罪的情形。同樣地，在區分綁架罪與非法拘禁罪的時候，也要考察行為人與被害人之間是否存在債權債務關系以及平時的交往狀況，行為人所實施非法剝奪、控制人身自由的方式、地點等。

更重要的是，如上所述，綁架罪是一種嚴重侵犯人身安全的犯罪，而且是規定在刑法分則第四章，其保護的法益主要是生命安全和身體安全，在解釋綁架罪客觀要件的時候，一定要結合保護的法益進行解釋。盡管現實生活中，常態的綁架罪往往又侵犯了被綁架人家屬的財產權利，但并不代表所有的綁架罪都要侵犯財產權利。因此，在解釋綁架行為內容的時候，不要將典型的、常態的綁架罪解釋為綁架罪的所有類型。換言之，財產權利僅僅是綁架罪的次要客體、選擇客體、附隨客體，行為人客觀上還沒有侵犯財產權利，但只要行為人基于“勒索財物或者其他不法目的的意圖”并實施了控制、支配人身自由的行為，就可以評價為綁架行為。例如，以暴力實施的搶劫罪與故意傷害罪，客觀上都表現為對被害人的身體實施暴力侵害行為，二者的區分在于行為人主觀上是否具有非法占有財物的目的。而行為人主觀上是否具有占有財物的目的，除了要考察行為人客觀上是否直接向被害人提出了財物的要求，還可以通過考察行為人與被害人之間事先是否存在某種恩怨、行為人實施暴力的方式等方面進行認定。具體而言，在行為人對被害人實施暴力行為之時，哪怕還沒有或者未來得及向被害人發出索要財物的信息，我們也可以通過其他客觀方面的行為來區分行為人的行為到底是故意傷害還是搶劫。

因此，綁架罪中的綁架是一種單一行為，綁架罪是否既遂應當以行為人是否事實上控制和支配了被害人的人身自由，是否威脅到了被害人的人身安全為標準，而不是以行為人是否提出了勒索財物等不法要求為標準，更不能以行為人是否滿足了勒索財物等不法要求為根據。如果說，在《刑法修正案（七）》出臺以前，為了避免某些綁架罪可能被判處刑罰的過于嚴厲性，為了消解某些綁架案件的社會危害性與刑罰嚴厲性之間的緊張關系，為了能夠將現實生活中行為人控制和支配了被綁架人，但尚未做出勒索財物的行為或者雖提出了勒索財物的要求，但還沒有得到滿足，而被抓獲、被綁架人逃跑或者自動中止綁架行為等情形認定為綁架罪的未遂或者中止，從而將綁架行為解釋為復合行為具有一定的合理性。那么，在《刑法修正案（七）》增設了“情節較輕”的刑罰檔次之后，就沒有必要做出這樣的解釋。這是因為，在行為人事實上控制和支配了被害人的人身自由之后，雖然沒有提出勒索財物或者其他不法要求，或者雖然提出了勒索財物或者其他不法要求，但還沒有獲得財物或者沒有滿足不法要求，而人質自己已經逃脫或者行為人出于悔悟或者懾于刑罰而主動釋放了人質，雖然也是認定為綁架罪既遂，但為了鼓勵犯罪人停止進一步實施犯罪或者鼓勵犯罪人主動釋放人質，并考慮此種綁架行為的社會危害性和人身危險性均較小，司法人員完全可以將這種情況認定為“情節較輕”的綁架罪。因此，綁架罪是否既遂與是否認定為“情節較輕”之間并不存在著必然聯系。

3.綁架罪的預備、未遂、中止與“情節較輕”的關系

綁架罪的預備、未遂和中止與“情節較輕”之間也不存在必然的聯系。綁架罪中預備、未遂或者中止是綁架罪量刑必須考慮的法定從寬的量刑情節，其與“情節較輕”的認定沒有必然聯系。換言之，綁架罪的預備、未遂或者中止不宜作為認定“情節較輕”重點考慮的因素，對于綁架罪的預備、未遂或者中止也可以被認定為普通的綁架罪，從而選擇十年以上的有期徒刑或者無期徒刑的法定刑。例如，為了實施多次綁架或者綁架多人而成立了綁架罪的犯罪組織，成立該組織雖然是綁架罪的預備行為，但如果其社會危害性很大，完全有可能被認定為普通的綁架罪。再如，在實施綁架過程中，為了控制和支配被害人，雖然將被害人砍成重傷，或者砍傷了多個被害人，但最后由于各種原因，事實上還是沒有完全支配或者控制被害人，或者由于自己意志的原因而自動停止綁架行為，雖然可以認定為綁架罪未遂、中止，但也不宜認定為“情節較輕”的綁架罪，而是應該認定為普通的綁架罪，然后再根據刑法總則中關于犯罪未遂、中止的規定從輕或者減輕處罰。22

一方面，綁架罪中“情節較輕”的認定要重點考慮綁架行為所侵犯的法益程度，如果行為人所實施的綁架行為嚴重侵犯了人身權利和財產權利，造成了被綁架人輕傷以上的危害后果，或者嚴重侮辱、猥褻、恐嚇，甚至強奸了被害人，或者導致被害人家屬因恐懼等強烈的精神刺激而導致精神失常，或者是綁架具有影響力的國家領導人、國際組織領導人、外交人員，或者綁架他人的動機十分卑劣，即使是綁架罪的未遂或者中止，也應該認定為普通的綁架罪，從而選擇十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑。另一方面，如果將綁架罪的預備、未遂、中止認定為“情節較輕”，在選擇了五年以上十年以下法定刑之后，又考慮刑法總則中關于預備、未遂或者中止要依法從輕、減輕或者免除處罰的規定，就會導致法定量刑情節的重復適用，違背了刑法中禁止重復評價的原則。同樣地，對于綁架罪中具有自首、立功、從犯等情節等，也不能認定為“情節較輕”。23至于行為人在綁架過程中，為制服被綁架人而殺害被綁架人或者控制了被綁架人之后故意殺害了被綁架人，這些不僅控制和支配了被害人的人身，而且徹底消滅了被綁架人的身體，都屬于綁架罪既遂，都可以選擇判處死刑。

四、結 語

我國臺灣地區有關“法院”在解釋什么情況下才可以適用“未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖后而釋放被害人者，得減輕其刑”時，明確指出：“刑法”第347條第5項所謂未經取贖而釋放被害人，系指犯擄人勒贖罪，其行為人未經取贖，而自動終止勒贖之意思而釋放被害人而言。如已取得部分贖款，或與被擄人談妥條件，將被擄人釋放，限令其于一定期間籌款交付者，其釋放非出于自動終止勒贖之意思，即與該規定不合，無邀必須減刑寬典之適用。在類似問題上，也有我國臺灣地區的司法工作者對此明確指出，該項的立法用意除鼓勵罪犯中止犯行外，另兼顧人質之安全，應具有自動釋放人質之心意及實際釋放人質之事實，始得寬減其刑，必須于未經取贖前，任意終止勒贖之意思，或取贖得款后自動恢復被害人之行動自由，始屬相當，如已案發，迫不得已，始行釋放，或者尚未釋放，即被查獲，均與該規定不符，不得減輕其刑。24同時，由于綁架罪實質上是非法拘禁罪與敲詐勒索罪的結合，其法定刑的設置不應超過對非法拘禁罪與敲詐勒索罪進行數罪并罰所達到的嚴厲程度。具體而言，綁架罪的法定刑設置要與搶劫罪的法定刑保持適當的平衡，因為這兩者的社會危害性程度基本相當，無論是侵害的犯罪客體，還是侵害犯罪客體所采用的手段，兩者都沒有多大的差別。25

因此，在認定什么情況才屬于“情節較輕”的綁架罪時，應該盡量借鑒普通搶劫罪的社會危害性的考察方法，考慮與非法拘禁罪、敲詐勒索罪、故意傷害罪的刑罰保持適當的銜接和協調，考察行為人對被綁架人行動自由的限制程度以及對人身安全的威脅程度，而不是對主動釋放人質的綁架一律認定為“情節較輕”，更不能將綁架罪的停止形態錯誤地認定為“情節較輕”的情形或者需要考慮的因素。

注：

1《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版，第144頁。

2《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第83-85頁。

3《俄羅斯刑法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2008年版，第57-58頁。

4、13許玉秀主編：《新學林分科六法·刑法》，臺北新學林出版股份有限公司2008年版，第A-664頁。

5參見付立慶：《論綁架罪的修正構成的解釋與運用》，《法學家》2009年第3期。

6參見鄭金火：《評析修正后的綁架罪》，《中國刑事法雜志》2009年第6期。

7、9參見楊志國：《如何判斷綁架罪的“情節較輕”》，《檢察日報》2009年9月11日觀點版。

8參見黃太云：《刑法修正案（七）解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

10、12參見劉飛、甄西波：《刑法修正案（七）綁架罪“情節較輕”如何認定》，《檢察日報》2009年4月27日觀點版。

11參見葛明、姚軍、湯媛媛：《情節較輕的綁架罪之司法認定》，《人民司法·案例》2009年第14期。

14參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第667頁。

15參見吳飛飛、佟齊：《索債型“綁架”定性分析——兼論降低綁架罪的法定刑》，《人民檢察》2009年第3期。16參見譚京生、肖江峰：《對綁架罪“情節較輕”的理解與適用》，《人民法院報》2009年5月27日刑事審判版。17參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第535頁。

18參見劉飛、甄西波：《刑法修正案（七）綁架罪“情節較輕”如何認定》，《檢察日報》2009年4月27日觀點版。19參見陸詩忠：《綁架罪的立法改進及其相關問題》，《法學》2008年第12期。

20張明楷教授在其刑法教科書中將二者稱為“主觀的超過要素”。參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第666頁。這與張明楷教授所倡導的“客觀超過要素”是相對應的。參見張明楷：《客觀超過要素之提倡》，《法學研究》1999年第3期。筆者認為，“客觀的超過要素”準確的稱呼應該是“超過（主觀）的客觀違法要素”。同樣地，如果承認主觀違法要素的存在，“主觀的超過要素”的準確稱呼應該是“超客觀的主觀違法要素”，即與“超主觀的客觀違法要素”相對應。“超客觀的主觀違法要素”既是一種主觀要素，也是一種超越客觀方面的主觀要素，而且還是一種主觀違法要素。也就是說，這種主觀違法要素，不要求有相應的客觀方面的行為與之對應，只要求存在于行為人的內心即可。行為人內心有沒有這種“超客觀的主觀違法要素”，是認定此罪與彼罪的標準之一。但由于約定俗成，本文也稱之為“主觀的超過要素”。

21參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第666頁。

22參見吳情樹：《綁架罪的停止形態與“情節較輕之關系”》，《檢察日報》2009年7月20日觀點版。

23參見譚京生、肖江峰：《對綁架罪“情節較輕”的理解與適用》，《人民法院報》2009年5月27日刑事審判版。24許玉秀主編：《新學林分科六法·刑法》，臺北新學林出版股份有限公司2008年版，第A-665頁。

25參見陸詩忠：《綁架罪的立法改進及其相關問題》，《法學》2008年第12期。

（責任編輯：文 武）

DF624

A

1005-9512（2010）03-0091-09

吳情樹，華僑大學法學院講師，武漢大學法學院博士研究生。