知識產權制度是創造者獲取經濟獨立的權利憲章

劉春田

知識產權制度是創造者獲取經濟獨立的權利憲章

劉春田

從哈佛大學安守廉教授的《竊書是雅罪》出發,分析和思考了中國知識產權界應當長期思考和認真研究的四大問題,提出了中國知識產權界學者應有的使命。

《竊書是雅罪》 創造 勞動 文化產業

創造不同于勞動。創造的獨立性是個重大的問題,既是個邏輯問題,更是個事實問題,還可能成為回答知識產權正當性問題的基礎。

——劉春田

哈佛大學安守廉(William p.Alford)教授的《竊書是雅罪》一書出版于20世紀90年代。這不是一本大部頭的著作,譯成中文,不過十萬字上下,但是對中國學界的影響卻很大。書甫問世,就引起強烈反響,安守廉在中國也因此聲名大噪。先是鄭成思教授撰文商榷,批評安守廉否定中國宋代出現著作權保護的論點。隨后,梁治平教授翻譯了該書(當時書名譯作《竊書不算偷》)的部分章節,在筆者主編的《中國知識產權評論》(商務印書館)第一卷也有刊行。繼而,李雨峰教授索性借用了該書第三章標題“槍口下的法律”,作為他的博士論文題目。書中的觀點多年來也反復被中國知識產權的論著引用。最近,法律出版社又延請李琛妙手再造,出版該書的全譯本,足見中國法學界對該書學術價值的肯定。

從一定意義上講,《竊書是雅罪》是一部中國知識產權制度的歷史論綱。安守廉從一位西方法學家的角度,洞若觀火,對中國的這段歷史做了經濟、政治、文化、法律上的梳理,正面提出了自己的評論,甚至對某些有違法治的現象旗幟鮮明地提出了批評。中國的讀者對書中持論可能不盡贊成,學界對其主要觀點也見仁見智,甚至至今一直有對該書的批評。這正好說明安守廉觀點的影響,以及學界對它的重視。但是,從治學的角度,該書所運用的治史方法、治學態度,文中所顯示的深刻思想、追求事實的科學精神,以及理性的力量,特別是有關知識產權的理論、歷史、制度及其實踐問題,都可以激發讀者產生極大的興趣。僅此就足以顯示其思想的力量和學術價值,值得對中國知識產權問題關心的人一讀。安守廉提出的問題具有基礎性、全局性、綱領性,對它們的回答關系著當下的中國法治,乃至整個社會的未來。我認為,至少以下幾個問題值得中國的學術界長期思考和認真研究。

一、四大發明的故鄉中國為什么沒最早出現知識產權制度

這個問題雖是老生常談,卻難回答。需要通過艱難的考據和科學、理性的分析研究才能作出合理的解釋,這顯非一日之功。鄭成思主張的“版權伴生于印刷術的發明”,并堅持中國宋代就有著作權制度的觀點,有其合理的一面。遺憾的是,他生前未及作出系統論證。安守廉則持不同意見,認為脫離當時社會的基本背景,僅靠印刷術這一因素,或古代典籍中的只言片語,不能斷言唐宋有著作權保護。這一認識,反映了西方的歷史觀。按胡適的觀點,一分證據說一分話。平心而論,知識產權制度形成的條件是復雜的,除去印刷術這一生產力要素外,生產關系和上層建筑也是重要的決定因素。古代中國,既沒有形成工業化的生產體系,也未出現與之相適應的生產關系和上層建筑,更不曾形成有獨立經濟地位和訴求的創造者階層。作為中國知識分子原始型態的“士”,自古以來,就是被贊助、被庇護的對象,是權貴與財勢的附庸。“食君之祿、死君之命”,一向是士人的忠實信條。如果說變化,充其量是由豪門權勢分散“包養”的“食客”,轉為主要是被專制皇權通過一千三百年的科舉制統一包養的“士大夫”。“士大夫”階層原本是皇權為遏止魏晉以來世家大族的豪強專權,在隋唐之際,通過科舉制這一政治體系而形成的。作為精英政治的形式,士大夫的力量在兩宋時期達到頂峰。他們與皇權之間經過長期磨合,雙方關系趨于平衡和諧。元代以降,上述平衡被打破,士的地位大變,淪落到“七娼、八丐、九儒”的地步。明清之際,皇權陡增,高度專制,不容自詡“以天下為己任”、“家事國事天下事,事事關心”的士人任意縱論國事。科舉制也成了皇權壓制思想的工具。理學的興起,束縛了士大夫階層的思想,士大夫階層逐漸失去獨立性,發展成為皇權的附庸階層。盡管16世紀后的中國社會出現了資本主義的萌芽,但是資本主義生產方式并沒有發生,中國仍然是典型的農業社會。雖然一些士人無望“宣室”,而棄儒業賈,但是他們的主體仍被科舉制度束縛,無法擺脫專制皇權設置的倫理窠臼。農業社會耕讀持家,“萬般皆下品,唯有讀書高”的信條是天經地義的立世之本,科考功名是讀書人亙古不變的人間正道。此外,我們還應當注意到一個重要事實,籠統的“印刷術”一語,用以界定產生著作權制度的技術條件是有困難的,是不充分的。印刷技術是一個歷史漫長的發生、發展過程。活字印刷技術的發明以及成熟,有一個漸進和“升級、換代”過程。畢昇的技術發明于1041—1048年間,其活字用膠泥制成,在實踐中,相繼出現了木、銅、磁、錫、鉛作為材質的活字,并出現了多元活字印刷技術的并存的狀況,這狀況歷經數百年。這反映出,在分散的、小農的、非競爭性的經濟形態下,這種生產力條件,沒有出現統一的、更為先進的工業經濟意義上的機械印刷技術。“雖然中國很早就發明了活字印刷術,但始終未能脫離手工勞動方式,近代鉛活字機器印刷技術是從西方輸入中國的”①《中國大百科全書》第二版第10卷,2009年,第397頁。。以上述膠泥等材質為活字構成的手工印刷術與西方鉛字平板機器印刷技術,分屬不同的生產方式。這種生產方式能否催生出市場社會中出版商、工人和作者這三個獨立的經濟主體,令人存疑。所以,要為中國是否在唐宋時代就存在過著作權制度作出理性、科學、令人信服的說明,乃至于解釋生產能力曾長期領先于世界的中國何以沒有首先出現知識產權制度,都是一項艱巨、長期的任務。

二、恰當處理意識形態與發展文化產業的關系

恰當處理二者的關系,為知識產權制度開辟合理的發揮空間,才能促進社會物質生產與文化生產的平衡發展。改革開放的核心任務是解放生產力。未來的競爭是技術、文化創新能力的競爭,為此,必須調整與生產力發展不相適應的制度與觀念。早些年,筆者曾到好萊塢考察美國的電影產業,哥倫比亞電影公司首席律師的幾句話,令人印象深刻。他說：“好萊塢是個生產快樂的大工廠。我們花錢請人寫劇本,定導演,選演員,制作場景,組織表演,并用攝影機將表演記錄下來,壓縮成膠片,再把經過取舍、剪輯、合成的影片放給觀眾看,觀眾一高興,就把原本他們口袋里的錢放進我們的口袋。事情到此,已經全部結束。至于其中是否有藝術存在,對我們來說,純屬意外。我們關心的是市場,這就是娛樂產業”。正如馬克思所言：“販賣礦物的商人只看到礦物的商業價值,而看不到礦物的美和特性;他沒有礦物學的感覺。”②《馬克思恩格斯全集》第42卷,第126頁。在發達國家,文化產業是重要的國民經濟部門。在我國,按照傳統的思維模式,更注意強調文化的意識形態屬性,長期不接受“文化產業”的概念。習慣于把意識形態抬高到政治的高度。文化政治不分,突出政治。把文化與經濟對立起來,喜歡“算政治賬,不算經濟賬”,限制了文化產業的發展。在立法上,有私法公法化的傾向。2001年11月27日修改前的《著作權法》第四十三條關于“廣播電臺、電視臺非營業性的播放已經出版的錄音制品,可以不經著作權人、表演者、錄音制作者許可,不向其支付報酬”的作法,是這一傾向的突出表現。所幸,這一不當已經糾正。

此外,立法技術的瑕疵也會破壞法律的系統性,成為影響文化產業發展的原因。最近,為執行世界貿易組織爭端解決機構的裁決,2010年2月26日對《著作權法》第四條第一款這本不屬于著作權法的規定做了修改。原法第四條第一款規定：“法律禁止出版傳播的作品,不受本法保護”。有意見認為,1989年12月國務院常務會議通過的提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國著作權法草案》,原本沒有第四條第一款,是在人大常委會審議階段被提出,并經反復討論,修改以后被加上的,國內外各界對該條款一向爭議不斷,也給立法、行政、司法界乃至法律教育界帶來各種困擾。鑒于2001年2月已頒布了《出版管理條例》,國家已經有了系統規范作品出版、發行的法規,為免爭議,妥善的辦法就是索性刪除第四條第一款。但2010年2月26日修改為：“著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”放棄容易令人產生歧義的規定,無疑是一種文明,是法律的進步,對國內國際社會釋放了善意。但是新的表述則不免令人困惑,就規定的內容而言,天經地義、無可厚非。但是依然把有關行政管理的條款放在民事權利法中,是否妥當,令人質疑。這一傾向被曲解的后果之一,是理論上出現了迎合上述訴求的“知識產權的私權公權化趨勢”的觀點。這些情況如不能妥善解決,會阻礙文化產業的發展,進而必然制約科技創新產業的發展。改革開放三十年,成果巨大。今后發展的唯一出路是創新,尤其須加強文化創新。國家應當改變以往重科技輕文化的產業政策;調整重理輕文的教育結構;放棄重物質財富輕知識產權的傳統觀念。發達國家的經驗表明,科技和文化是推動社會進步發展的車之兩輪,鳥之兩翼,文化產業在經濟社會發展中的作用日益突出,甚至出現了超過傳統制造業的趨勢。我國雖然2000年才在政府文件中出現了“文化產業”這一概念,但是發展潛力巨大。可以預見,注重科學發展,平衡科技創新與文化創新的關系,發掘文化產業的潛能,有條件成為中國經濟增長的新手段。

三、創造與勞動的關系

如安守廉在《竊書是雅罪》第一章指出的,研究知識產權法的困難之一,“在于思考基礎合理性以及視野開闊的論著過于稀少。”作為知識產權制度的繼受者,在過去的三十年中,我們更關注實用,對知識產權的基礎理論,以及該制度形成的深刻原因,幾無研究。法律制度若缺乏理性解析的關懷,往往造成公眾對法律的疏離,法律的權威性也會被質疑。該書提及的創造者的法律地位,創造與勞動的關系問題,就是知識產權制度中令人困惑的問題之一。安守廉在該書第四章開篇就以“中國文革時期(1966—1976年)的流行語”,引用了“鋼鐵工人在本職工作中鑄成的鋼錠上有必要署上他的名字嗎?如果沒有必要,為什么一個知識分子就該享有在勞動成果上署名的特權呢?”接著,該章第二段又引述了馬克思1844年的一段話,作為上述觀念的理論注解：“甚至當我從事科學工作時,即從事一種很少同別人直接交往的活動時,我從事的也是社會活動,因為這是人的活動。不僅我的活動所需要的材料,甚至思想者使用的語言本身,都是作為社會產品賦予我的。我本身的存在就是一種社會行為。因此,我自身的成果,是我為社會所勞作,并且意識到我是作為一個社會存在體而勞作。”二者靈犀相通,無異于把但丁“放歌”《神曲》,雨果“描繪”《悲慘世界》的行為,等同于鋼鐵工人鑄造鋼錠。對這一問題,我們鮮有理性思考。長期以來,我們把勞動和剝削作為經濟活動兩個基本范疇、經濟活動的參與者,非此即彼。“創造”從來沒有獨立的地位,而是勞動或剝削的附庸,“居無定所”,在“剝削”與“勞動”之間徘徊,有時被尊為勞動,有時被貶作剝削。資產階級和工人階級各自占有剝削者和勞動者壁壘分明的兩大陣營,是兩張“皮”;主要以創造(或創作)為生計的知識分子,被認為是附在皮上的“毛”。創造者要么屬于資產階級,要么屬于工人階級,“皮之不存,毛將焉附”,沒有獨立的社會地位。這一邏輯,可用來詮釋鄧小平最終把知識分子劃成工人階級一部分的政策。但是,這是否符合人類工業文明社會以來的歷史事實,值得懷疑。初步研究認為：創造既不屬于剝削,也不隸屬于勞動。創造是一個與二者并列的,或許是更為重要的概念。我們歷來崇尚勞動,所以把一切認為美好的事物都粉飾以勞動。當我們給創造者“落實政策”時,所能給予的最高獎勵,就是以“勞動”的名義。其間雖然充滿善意和溢美之詞,但是稱創造為勞動,確有張冠李戴之嫌。按照馬克思的觀點,就勞動成果而言,無論勞動方式的差別大小,勞動的技術含量高低,勞動復雜程度如何,在質上,無一例外是人類無差別的智力與體力的綜合支出的凝結;在量上,是勞動產品所需要的社會必要勞動時間。可見,勞動是既定行為的重復;勞動作為技能,可以通過傳承、學習、訓練獲得;勞動成果中所包含的勞動量,可以用同為勞動的尺度來計量;勞動成果可以重復再現;不同勞動成果之間可以比較、交換。從分配上看,馬克思為理想社會設計的最佳原則是按勞分配,按照該制度,“每一個生產者在作了各項扣除之后,從社會方面正好領會他所給與社會的一切。他所給與社會的,就是他個人的勞動量,例如,社會勞動日是由所有的個人勞動小時構成的;每一個生產者的個人勞動時間就是社會勞動日中他所提供的部分,就是他在社會勞動日里的一份。他從社會方面領得一張證書,證明他提供了多少勞動(扣除他為社會基金而進行的勞動),而他憑這張證書從社會儲存中領得與他所提供的勞動量相當的一份消費資料。他以一種形式給予社會的勞動量,又以另一種形式全部領回來”③馬克思：《哥達綱領批判》,《馬恩選集》第三卷,人民出版社1995年第二版,第304頁。可見,循此原則,勞動者獲得報酬的標準是勞動的質和量,即由技術含量、繁復程度和力量強度所決定的勞動的質,和由時間為尺度來衡量的勞動的量。勞動技能固然有簡單復雜之分,但不會因復雜而改變其勞動的性質。比如,在故宮博物院、國家檔案館以及像榮寶齋等傳統文化部門中,至今活躍著一批手藝高超、身懷絕技的能工巧匠,很多人終生從事文物古跡、歷史檔案的傳統仿真制作工作,各有“絕活”,其成果無論藝術價值,還是經濟價值,都彌足珍貴。但終因其制作的東西是已有真品的再現,其行為局限于體力與技藝,只能歸于勞動。反觀創造,截然不同。創造與勞動之間,不同的創造之間,都是異質的,不具可比性。在經濟價值上,相互之間沒有可以交換的共同基礎,不可通融。創造成果是唯一的,創造不可再現。創造不是一種技藝,無法再現。描述表達創造成果的技能可以學習,但是創造本身是無法訓練和傳承的。梁漱溟認為,創造乃“憑空而來,前無所受”。創造與勞動有密切的關系,創造必須借助于表達的技術形成結果,技術屬于勞動的能力與方式,表達的過程既是創造的過程,也是勞動的過程,二者雖然相伴、可同日而語,但它們卻是本質不同的兩回事。由于創造不是勞動,完成創造成果所凝結的勞動量,也只是創造成果的勞動成本,并非創造成果的價值。從利益分配上看,創造者的獲酬法則也與按勞分配不同。他們不是按照表達創造成果所運用的技術復雜程度和所消耗掉的時間來衡量,并沒有一個與勞動相對應的所謂創造領域的“價值規律”。創造成果本身無價值,卻有使用價值,其使用價值是通過交易實踐,由市場價格體現的。其價格完全取決于社會的認知情況、欣賞程度和需求范圍,千錘百煉的科學專著,因無人問津,或許一文不值。一揮而就的通俗文學,籍人云亦云,可能價值千金。人類創造的目的在于滿足物質或精神需求,每項創造成果都可以為我們提供一種新的生活方式。生活是有代價的,無論物質的,還是精神的。按照資本所創造的市場法則,誰接受和享用別人創造的生活方式,都須付出物質的對價。實踐告訴我們,創造者的一次行為所結之果,不但可以直接進入市場,還可以對之二度、三度、再度創造,并將所得成果市場化。它們一旦進人市場,獲取財產回報的方式、機會和數額難以估算。《哈里·波特》一面世,就風靡全球。羅琳不僅暴富,而且惠及子孫。這種現象是按勞分配的原則無法解釋的。通過以上簡單的比對,可以看出創造與勞動的關系是：創造成果是匯萬物以升華,從無到有、金蟬出殼、化蛹為蝶的質變結果,是飛躍。勞動成果是質變基礎上的量變,是由此及彼,積少成多的量的擴張,屬于復制的結果。按照這個初步研究結論,對文革流行語所提問題的回答是：署名是一種標記。標記的功能,是市場的參與者對自己提供的交換對象負道德和法律責任的表征。這是商品社會的法則。鋼錠同樣需要表征來源,但表征的具體方式有別。目的是為鑒別它的質量是否符合既定的標準,以保證產品的功能和用途。同時也是考察勞動者行為是否符合既定技術規范的手段。這種作法,古已有之,如果誰偶爾有幸見到的被拆毀的北京明城墻磚,你會發現,每方城磚的側面,都刻有磚窯的名號。明城墻之所以屹立數百年堅不可摧,每塊轉的質量是它的基本保證。所以,勞動者署名,是雷同的保證,是為自己求同排異、襲制守成的產品負責。創造者署名,是宣示差別,是為自己與眾不同、標新立異的貢獻負責。二者雖無高低貴賤之分,行為性質卻迥然不同。可見,創造不同于勞動。創造的獨立性是個重大的理論問題,既是個邏輯問題,更是個事實問題,還可能成為回答知識產權正當性問題的基礎。順便提及,歷史事實是,文革中知識分子并無上述流行語中說的那樣幸運,他們從未被當作勞動者對待。即便是批判、改造對象,也不被正眼看待,只是被當作剝削階級的附庸,稱作“資產階級”知識分子。按照當時流行的說法,是排在地主、富農、反革命、壞分子、右派、叛徒、特務、走資派后面的“臭老九”。

四、中國知識產權學者的遺憾

安守廉是美國著名的研究中國法的專家。他對中國友好,致力于中美法學交流。近20年來,在歷次中美知識產權問題發生沖突之際,幾乎都可以聽到他的聲音。在波士頓的書齋里,作者博覽群書、學識淹灌,站在宏觀歷史的立場,看待作為世界歷史一部分的中國歷史。寫歷史無疑是一種冒險,寫別國的歷史更是冒險,寫一個與美國迄今利益糾葛剪不斷、理還亂的中國知識產權歷史,尤其冒險。在《竊書是雅罪》中,作者不但要甘冒在美國人看來的偏袒中國之嫌,還要承擔可能冒犯中國的雙重風險。作者直抒所見,所思、所愿,拿給我們一部有根據、有見地、持論允當的學術專著。這需要的不止勇氣,還要有治史必備的深厚扎實的學養、敏銳而精湛的理論穿透力和駕馭歷史走向的大局觀。尤其評論中國知識產權狀況,這樣一個事關吾土傳統、吾民心理,容易觸發國人神經的敏感話題,更是不容易把握。無論對材料的取舍、事實的描述,還是評價的拿捏,以及歷史脈絡的邏輯梳理,都是一件不容易的事情。書中彰顯了西方學者在治學方法上客觀理性的心理優勢,雖然不能免于歐美漢學家固有的冷漠口吻,但對中國還是釋出了真誠與善意。除了個別人有被外人闖入自家領地的感覺外,中國的知識界樂見這樣的著作。這反映了中國社會在大規模改造中的成就,顯示了中國人應有的自信與寬容。若是早二十幾年,趕上意大利導演安東尼奧尼拍攝《中國》的時代,《竊書是雅罪》肯定被拒絕。同理,早幾天在上海世博會新聞中心向世博局官員提出世博吉祥物侵權的美國記者,篤定會被宣布為不受歡迎的人。

知識產權與工業文明一樣,都不是中國的固有文化,卻與后發的中國工業文明歷史形影相隨,相繼發生,這是不可抗拒的歷史邏輯。中國知識產權制度隨著社會的變遷,起起伏伏、斷斷續續,也已歷經百年。這一百年,開啟了中國這個老大帝國數千年未有之變局。知識產權制度的歷史,既可以從一個側面反映維系專制統治兩千余年的中國宗法社會形態的解體過程,還可以從另一個側面提醒我們,用以保障我們走向現代國家之路的、新的社會體系的重新構造工程,是何等的宏大,民主與法制建設的過程,是何等的漫長、繁復與艱辛。現實告訴我們,這一歷史使命仍任重道遠。按照錢穆先生“不知一國之史則不配作一國之民”的邏輯,說不清楚中國知識產權歷史的人,就是不合格的知識產權學者。令人尷尬的是,幫助中國人厘清知識產權制度歷史脈絡的第一部有影響的學術著作,卻出自哈佛學者之手。反觀中國,讀者若想對知識產權問題借鑒本土的著作,卻不見端倪。既沒有千錘百煉的煌煌巨著,也未聞令人信服的一家之言。聯想到來自英倫三島的世界名著《中國科學技術史》,紐約赫遜河畔暢言中國大歷史的鴻篇巨制,長盛不衰的敦煌顯學,拔得頭籌者,不是東西洋學者,就是海外游子。無論這種現象出自何種原因,都足以令中國的讀書人汗顏。歷史研究的目的,在于借古省今,為未來指明方向。為無憾于當代,不愧對后人,希望看到中國人自己書寫的中國知識產權法律史。這是學者的使命。

劉春田,中國人民大學法學院教授、知識產權學院院長。