低碳技術推廣與專利保護的博弈
——談低碳技術專利權人應對技術推廣壓力的策略

劉 磊

低碳技術推廣與專利保護的博弈
——談低碳技術專利權人應對技術推廣壓力的策略

劉 磊

隨著人類工業化的推進,環境破壞問題日益嚴重。為了實現可持續性發展,加大環境保護力度、大力實施低碳技術已成為全球性趨勢,推廣應用低碳技術已成為全人類的迫切需求。目前,包括強制許可在內的低碳技術強制推廣措施已見諸于眾多國際條約和國內法律法規中,對于低碳技術專利權人來說,其專利權背后的經濟利益面臨著前所未有的威脅。如何在現有知識產權制度框架下,既符合全球低碳技術推廣的要求,又能夠保障自己的經濟利益,對于低碳技術專利權人來說是急需解決的問題。在這一問題上,低碳技術專利權人必須主動出擊,將其技術轉化到實踐中去。同時平衡技術推廣與專利權利的保護,從而避免強制性措施對其經濟利益造成沖擊。

環境保護 低碳 專利 許可 技術推廣

隨著科學技術的發展和人類文明的推進,環境保護問題越來越深入人心,逐漸滲透到人類活動的各個方面,也成為了眾多探討的主題。2009年12月19日,在丹麥哥本哈根舉行的聯合國氣候變化框架公約(UNFCCC)第15次締約方會議上,全世界近200個國家達成了《哥本哈根協議》。盡管該協議是一項不具有法律約束力的協議,各方對此次會議都有很大的不滿,但該協議中明確規定的“將全球氣溫上升幅度控制在比工業時代上升2攝氏度以內”,并要求發達國家在2010年和2012年間共提供300億美元用于支持發展中國家應對氣候變化,不可否認其具有一定積極意義。

一、低碳技術推廣與知識產權

談及環境保護問題,節約資源是一方面,然而人類要生存、社會要發展,僅僅強調節約資源絕不是治本之道。為了實現可持續發展,必須要開發新技術、新能源,以達到開源節流的效果?！暗吞技夹g”是以低能耗、低污染為基礎的技術。在全球氣候變化的背景下,“低碳經濟”、“低碳技術”日益受到世界各國的關注。低碳技術,又稱環保技術、環境友好型技術、環境可持續技術或清潔技術,目是為了保護自然生態和資源而對環境科學的應用,以消除人類參與導致的負面影響,其目標是確保環境的可持續發展。綠色技術主要包括回收、水凈化、污水處理、環境治理、固體廢物管理、節能技術、可再生能源及減排技術等,①何雋：《從綠色技術到綠色專利——是否需要一套因應氣候變化的特殊專利制度?》,《知識產權》2010年第1期,第38頁。涉及電力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部門以及在可再生能源及新能源、煤的清潔高效利用,油氣資源和煤層氣的勘探開發,二氧化碳捕獲與埋存等領域開發的有效控制溫室氣體排放的新技術。②http：//baike.baidu.com/view/2970499.htm fr=ala0_1_1(2010年5月訪問)?！凹夹g推廣”(Technological Diffusion),是指一項技術從首次得到商業化應用,經過大力推廣、普遍采用階段,直至最后因落后而被淘汰的過程。它不僅僅指對生產技術的簡單獲取,而且強調對技術引進方的技術能力的構建活動。從人類歷史上來看,技術推廣在技術進步過程中起著至關重要的作用。一項技術創新,除非得到廣泛的應用和推廣,否則它將不以任何物質形式影響經濟。從一般意義上來說,技術推廣能促使創新在更大范圍內產生經濟效益和社會效益。③http：//wiki.mbalib.com/wiki/%E6%8A%80%E6%9C%AF%E6%89%A9%E6%95%A3(2010年5月訪問)。

在當今國際社會的法律框架下,低碳技術的推廣在一定程度上面臨著來自知識產權制度的阻礙。雖然知識產權制度創立的初衷是鼓勵知識的創新與傳播,然而基于制度構建的模式,將使得技術在一定時期內被權利人所壟斷。由于全球氣候、環境問題的壓力,低碳技術與其它技術不同,人們對其實施的需求具有迫切性,因此,早在哥本哈根會議召開之前,關于在應對全球變暖問題中如何協調知識產權制度與低碳技術的推廣已有過大量的討論,并存在著眾多意見,其中包括對低碳技術專利給予無效宣告,賦予強制許可,構建低碳技術專利池,將其排除在可授予專利權的技術范圍之外等建議。雖然上述措施在《哥本哈根協議》中均沒有涉及,但從全球的輿論來看,在未來涉及氣候、環保的討論中,上述措施很可能會成為一種國際性的強制制度,用以應對環境問題。事實上, 2001年世界貿易組織(WTO)理事會通過的《多哈宣言》已經賦予其成員方在《與貿易有關的知識產權協議》(TR IPS)的框架下有采取靈活措施的權利。④尹新天著：《專利權的保護》(第二版),知識產權出版社,第209-214頁?！抖喙浴烦吻辶薟TO成員方授予強制許可的權利、建立權利用盡體系的自由等。這些靈活措施包括強制許可、不授予專利權等。此外,美國也已經頒布了強制許可相關法律法規,為強制許可制度的適用開辟了道路。隨著環境保護問題的日益嚴重,以及人類社會對實施低碳技術的迫切需求,低碳技術專利權人應當意識到,在全球相關形勢的變化下,要掌握自己的命運,必須學會如何將自己的經濟利益與整個人類社會的利益結合起來,處理好低碳技術推廣與專利保護之間的關系。

二、低碳技術專利權保護所面臨的挑戰

(一)低碳技術專利權的權利主體及其面臨的壓力來源

與其它工業領域的技術相比,低碳技術具有某些其自身的特點：第一,低碳技術是人們公認的對科學技術研究開發依賴程度非常高的行業,其依賴程度超過了眾多其它技術領域,包括電子技術、辦公設備、航空與航天技術等。第二,低碳技術同時也是一個研究開發難度大、成本高、風險大、獲利不確定的產業領域。基于上述特點,決定了低碳技術的開發者,或者從知識產權的角度來講,即低碳技術的專利權人為數并不多,而且涉及的范圍也很窄,主要集中于具有相當經濟實力、科研實力的大規模企業或科研機構。

低碳產品大多采用高新技術和材料制成,成本和生產工藝以及市場開拓費用高,具有較高的附加值,價位相對較高。據有關調查顯示,有機食品、綠色食品和無公害農產品銷售價格分別為普通農產品的4倍、2.4倍和1.6倍。同檔次汽車中,新能源汽車價格比普通汽車價格高出數千美元,甚至上萬美元。而在消費人群中,存在著對于低碳產品、低碳技術的意識約束,相當一部分消費者認為,環境保護是政府的事情,缺乏“從我做起、從小事做起”的環保行動,綠色消費觀念滯后。據中華環保聯合會對我國6 349名消費者調查,僅11%最關心產品的環保,33.4%關注消費行為對環境造成的影響,28.4%對綠色消費有較全面認識。⑤邱瓊：《低碳經濟時代綠色消費觀的構建》,中國流通產業網,2010年9月?；谶@種現狀,僅靠消費人群和市場去推廣低碳技術顯然力不從心,因此,各國政府就責無旁貸地承擔起推動低碳技術實施的重擔,通過宏觀調控實現消費人群對低碳產品的選擇,從而實現低碳技術的推廣應用。也就是說,擁有低碳技術的大公司或科研機構將直接面對的并非是消費人群和市場,而是政府的宏觀調控,如此,主要博弈雙方并非平等的商業關系,更多的是相對不平等的行政關系,因此,相對于其它領域的技術來講,低碳技術專利權人所面臨的挑戰力度更大,來勢更猛。在市場激烈競爭的今天,眾多具有價值的低碳技術都已被其持有人申請并獲得了專利保護,而專利保護又會在一段時期內對該技術形成一種壟斷,從而在一定程度上限制了該技術的推廣,對低碳技術的實施造成了阻礙。為了應對這一情況,相關國際組織及各國政府必然會采取相應強制措施迫進低碳技術的推廣,其中主要是與知識產權有關的法律手段,具體包括拒絕授予專利權、無效現有專利權、針對專利權給予強制許可等,而這些措施的執行必然會在一定程度上對低碳技術持有人的專利權造成沖擊,進直接影響其經濟利益。

(二)低碳技術專利權人所面臨的具體壓力

1.拒絕授予專利權和無效現有專利權

《與貿易有關的知識產權協議》在各成員方之間建立了知識產權保護的最低標準。⑥國家知識產權局條法司編：《〈專利法實施細則〉修改專題研究報告》,知識產權出版社,第1043頁。該協議所包括的某些靈活性條款,對低碳技術專利權人基于其專利所產生的經濟利益存在著潛在的威脅,其第二十七條第二款即是這些靈活性條款其中之一。TR IPS協議第二十七條第二款規定“各成員可拒絕對某些發明授予專利權,如在其領土內阻止對這些發明的商業利用是維護公共秩序或道德,包括保護人類、動物或植物的生命、健康或避免對環境造成嚴重損害所必需的,只要此種拒絕授予并非僅因為此種利用為其法律所禁止。”⑦Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,Annex 1C of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,Apr.15,1994,33 I.L.M.1125(1994),Art.27(2).雖然到目前為止,尚沒有成員方利用此條款對某項技術拒絕授予專利權,但是該條款確確實實地為將某些低碳技術排除在可授予專利權的范圍之外提供了國際法層面上的法律依據。

在哥本哈根全球氣候大會召開之前,UNFCCC的長期合作行動特設工作組(AWG-LCA)經過多次討論為大會提出了協商草案。該草案對于理解世界各國關于氣候變化問題的協商過程以及未來國際談判的焦點所在非常重要。關于低碳技術的知識產權保護,協商草案提出三項選擇⑧Enhanced Action on TechnologyDevelopment and Transfer,http：//pub.bna.com/ptcj/Copenhagen Tech Transfer Dec9.pdf.(2010年4月訪問)。：其中,“選擇二”被認為是對涉及低碳技術的知識產權保護造成沖擊最大的方案?！斑x擇二”要求,在所有的相關探討中,立即采取所有必要步驟逐步向前推進,最終實現對低碳技術拒絕授予專利權和無效現有專利權;沖擊力度較小的“選擇三”要求,最不發達國家或受氣候變化影響最大的國家基于它們的需要,應當將低碳技術排除在專利保護的范圍之外。

2.強制許可

強制許可,也稱“非自愿許可”,是指政府根據具體情況,可以不經專利權人的同意,甚至是違背專利權人的意志,通過行政申請程序直接允許申請者實施專利技術。強制許可的授予對象可以是政府自身也可以是第三方。目前,強制許可制度不僅已經存在于某些國際條約中,而且包括美國在內的很多國家的國內法中也有所體現。作為知識產權領域的重要國際公約, TR IPS協議也對強制許可制度作出了規定。該協議第三十條規定“各成員可對專利授予的專有權規定有限的例外”。該協議第三十一條包含十二款規定,涉及未經權利人授權的強制許可使用。其中(b)款要求強制許可申請人應盡量以合理的商業條件換取權利人的授權,而在全國處于緊急狀態或在其他極端緊急的情況下,或在公共非商業性使用的情況下,一成員可豁免此要求。(f)款限定了強制許可使用應主要是為供應授權此種使用的國內市場。在哥本哈根協商草案的“選擇二”中也存在涉及強制許可的條款,其明確了成員方有權在TR IPS協議框架下采取靈活措施。雖然“選擇二”沒有使用“強制許可”這樣的詞,但是其給出了在免除專利費的情況下共享技術的建議?；赥R IPS協議的一般原則,美國強制許可制度要求專利權人實施發明,否則將以合理的條件對申請人給予強制許可。1980年批準的《拜杜法案》將以聯邦財政資金為主的科研項目成果及知識產權歸屬于發明者所在的研究機構,鼓勵非營利性機構與企業界合作轉化這些科研成果。在此之前,對于聯邦資金資助完成的發明,聯邦政府必然對該發明擁有權利,而該法案的出臺使得小企業和非營利性組織有權選擇保留對發明所享有的權利。雖然這一法案將對發明的相關權利賦予了小企業和非營利性組織,但是政府可以在一定條件下收回對發明的相關權利,并且擁有許可實施的權利。⑨http：//www.biox.cn/content/200612/20061202061429_445766.shtml(2010年5月訪問)。實施上,實踐中還出現了一些低碳專利技術許可的案例,如2008年1月,I BM公司與世界可持續發展工商理事會合作,協同多家公司設立了“生態專利共享計劃”(Eco-Patent Commons),首次向公共領域開放了數十個創新的環保專利。[10]何雋：《從綠色技術到綠色專利——是否需要一套因應氣候變化的特殊專利制度?》,《知識產權》2010年第1期,第38頁。

三、低碳技術專利權人的應對措施

當前,推廣應用低碳技術已成為全人類的迫切需求,相應的強制推廣措施也已見諸于眾多國際條約和國內法律法規中,對于低碳技術專利權人來說,其專利權背后的經濟利益所面臨的形勢已日益嚴峻。如上所述,低碳技術的專利權人通常為具有相當經濟實力、科研實力的大規模企業和科研機構。只有它們才有能力不斷研發新的低碳技術,也就是說,它們才是推動低碳技術不斷進步的主要力量,它們經濟利益的受挫,必然造成對低碳技術開發的阻礙。當然,如何更好地協調各方利益,實現低碳技術的創新與推廣,需要政府力量為主導,依靠法律手段實現科學的宏觀調控。但作為企業本身,也并非是無所作為的。事實上,無論是對于全社會,還是對于專利權人,最佳的技術推廣應當是以市場為基礎,建立在自愿交易、合作,并實現共贏的基礎上。[11]“Promoting Technology Diffusion to the DevelopingWorld：A Blueprint for Advancing,Protecting,and Sharing Innovation,”Global Intellectual Property Center,US Chamber of Commerce(2009).專利權人主動的技術推廣無需政府的介入,與被動的技術推廣相比,其是一種更快捷、更高效的運行機制,因此,如何在現有知識產權制度框架下,積極采取行動,既符合全球低碳技術推廣的要求,又能夠保障自己的經濟利益,對于低碳技術專利權人來說是急需解決的問題。

(一)主動構建專利池

專利池(Patent Pool)是一種由專利權人組成的專利許可交易平臺,通常由兩個或多個專利權人達成協議,相互交叉許可涉及某一技術領域的專利技術,許可費率由專利池的參與主體共同決定。專利池依其是否對外許可,可以分為封閉式和開放式兩種情況。封閉式專利池是指交叉許可的主體及專利技術是固定不變的,而與之相對,開放式專利池允許其他專利持有者及其專利技術的加入。

低碳技術作為高新產業技術,一項新技術的開發往往需要借助在先的其它技術,在新的技術被授予專利權后,如果在先技術已存在專利權,則就會出現不同專利之間的障礙性關系。障礙性專利往往產生于在先的基本專利和以之為基礎后續開發的從屬專利之間。從屬專利缺少了基本專利就不可能實施,相反,基本專利沒有從屬專利的輔助往往難以進行商業化開發。因此,障礙專利之間的交叉許可就顯得十分必要。基于此,低碳技術專利權人應從降低其技術實施成本的初衷出發,積極與基本專利權人構建專利池,以達到低實施成本的目的。如此,不僅可以避免政府強制許可的壓力,而且能夠保證低碳技術專利權人的經濟利益維持在一個較高的水平上。

此外,基于低碳技術的開發難度大、成本高、專利權人比較集中的特點,權利人可以考慮將具有競爭關系的專利技術組成專利池。如此不僅能滿足實施的要求,還是有利于企業能夠在一定程度上掌控該領域的全部最新低碳技術。

綜合來看,主動構建的專利池,由于其管理機構經由核心專利權人共同任命,負責專利池的管理任務,因此,不僅可以達到低碳技術推廣的法律要求,而且還能保障低碳技術的實施符合市場要求,最終獲取經濟利益。

(二)以專利出資向國外輸出技術

如前所述,低碳技術由于其研發條件的較高要求,多數技術掌握在實力雄厚的跨國公司手中,這些實力巨頭又往往集中于發達或準發達國家。而事實上,環境問題是全球性問題,《哥本哈根協議》也是主要針對此而產生的,也就是說,低碳技術的全球推廣是未來的趨勢。以專利出資向國外輸出技術(以下簡稱對外專利出資),不僅順應了低碳技術全球推廣的趨勢,而且其對于專利權人來說,由于出資形式的局限,這種方式轉移了其自身承擔技術轉化的風險。

美國通用電氣公司與中國神華集團的合作即是以低碳專利技術出資的一個典型例子。通用電氣公司在一份公告中表示,雙方簽署的一份諒解備忘錄旨在將通用電氣公司在汽化技術和清潔發電技術領域的專業知識與神華集團修建和運營煤炭汽化和燃煤發電方面的經驗結合起來。這份諒解備忘錄是中美清潔能源合作協議中的一部分。兩公司希望建立一家合資公司,共同致力于改善商業運營的煤炭汽化和高效率復循環機組(IGCC)的成本狀況和性能。IGCC以及碳捕捉技術目前已被證實具備極高的商業價值,這些技術可以有效降低通過國內能源進行發電的成本,并且還可以極大地減少全球二氧化碳的排放。神華集團副總經理王小林表示：“中國神華在煤炭汽化以及燃煤發電方面研發和運作的優勢,與通用電氣在汽化和IGCC技術方面的領先優勢,將在中國市場上打造出一個擁有本土知名度、資源和專業性強的領先汽化技術企業。”據悉,汽化技術對中國經濟的發展將起到十分重要的作用,而通用電氣的汽化技術是目前其在中國市場上應用范圍最廣的一項技術。隨著中國市場上汽化項目日趨龐大和復雜,通用電氣所具備的先進技術可以幫助削減項目的成本。而作為中國最大的煤炭企業,神華集團在煤化工項目以及煤炭汽化方面的研發具備相當豐富的經驗。[12]http：//finance.eastmoney.com/091118,1104,1238686.html.(2010年5月訪問)。此次合作按照籌劃會在通用電氣與神華集團之間形成一個雙贏局面,尤其對于通用電氣公司,更是達到了一箭雙雕的目的。首先基于其主動的技術輸出,滿足了國際法上對于技術推廣的法律要求,其次利用神華集團在中國的地位以及實力為技術的轉化打開了中國市場。

(三)薄利多銷和搭售

對于低碳技術而言,由于權利主體所面對的主要壓力來源是國際組織和本國政府,這決定了博弈地位的不平等性。迫于技術推廣強制措施的壓力,低碳技術專利權人不得不在一定程度上降低許可使用費,然而在降低使用費的同時也并非是無所作為的。筆者在此提出,低碳技術持有人不妨借鑒銷售領域中的某些經營策略,比如“薄利多銷”和“搭售”。薄利多銷,是指低價低利擴大銷售的策略。“薄利多銷”中的“薄利”就是降價,降價就能“多銷”,“多銷”就能增加總收益。在銷售市場有可能擴大的情況下,通過降低單位商品的利潤來降低商品的價格,雖然會使企業從單位商品中獲得的利潤減少,但由于銷售數量的增加,企業所獲利潤收益可以增加。“薄利多銷”的原則適合企業經營管理的所有范疇。單就產品銷售因素說,它既能使產品較快地進入買方市場、提供有效供給、服務于社會、產生產品的綜合效益,同時,又能促進企業生產力的充分發揮、增加生產、加速資金周轉速度、盤活生產資金,是增加企業盈利的有效管理手段。[13]http：//wiki.mbalib.com/wiki/%E8%96%84%E5%88%A9%E5%A4%9A%E9%94%80.(2010年6月訪問)?；谕瑯拥牡览?對于低碳技術專利權人來說,降低專利許可費用,促進該項技術使用率的提高,能在整體上獲取更大的經濟利益。當一項低碳技術以低廉的專利費大規模許可他人使用時,由于專利權人和被許可使用者都可以從中獲利,則該項技術將會被迅速推廣,從而可以達到一石二鳥的效果。“搭售”也被稱為附帶條件交易,即一個銷售商要求購買其產品或者服務的買方同時也購買其另一種產品或者服務,并且把買方購買其第二種產品或者服務作為其可以購買第一種產品或者服務的條件。在這種情況下,第一種產品或者服務就是搭售品(tyingproduct),第二種產品或者服務就是搭售品(tiedproduct)。參照銷售領域中的搭售,將囊括版權、商標、技術秘密等其它知識產權在內的一些權利以搭售的形式,同時許可使用,從而獲取更多的經濟利益。

事實上,對低碳專利技術進行搭售的商業運作模式已經在現實中有了具體案例。日本本田汽車公司知識產權部提出的“低碳技術包”設想便是在低碳技術領域中一個搭售許可的模式。在這一設想中,低碳技術的許可不只是涉及一項專利技術,而是將包括涉及低碳技術的專利、版權、商標和技術秘密等在內的知識產權作為一個許可包,[14]http：//www.law-123.net/zscq-1.asp news_id=108(2010年5月訪問)。進行整體許可。雖然對于主要技術收取的使用費有所降低,但由于許可包內包含多項權利的許可使用,因此,對于技術持有人來說卻是利潤頗豐。對于被許可人來講,由于具有了眾多相關權利的使用權,因此,為其實施低碳技術掃清了法律上的障礙,有利于相關技術的推廣應用。

四、結 語

目前,人們對于全球變暖的事實和低碳技術在應對全球變暖中所扮演的重要角色有了統一的認識,然而對于采用何種方式來促進低碳技術的推廣卻存在著分歧。在地球環境問題日益嚴峻且全球對低碳技術迫切需求的背景下,低碳技術專利權人在技術推廣這一問題上必須采取積極態度,主動將其技術轉化到實踐中去,從而避免政府或社會團體采取強制性技術推廣措施,對其經濟利益造成沖擊。

劉磊,國家知識產權局專利復審委員會材料申訴處專利審查員,北京師范大學法學院博士研究生。