文化、機構競爭與國家能力
——美國學者關于中國知識產權執(zhí)法的解釋進路

王玫黎

文化、機構競爭與國家能力
——美國學者關于中國知識產權執(zhí)法的解釋進路

王玫黎

美國學者對中國知識產權執(zhí)法水平的解釋形成了三種進路。政治文化論者否認中國古代存在知識產權制度,并將之歸結為傳統(tǒng)中國的政治文化,認為當代中國的知識產權發(fā)展是政治經濟權利發(fā)展的一部分。機構競爭論者采用了分散式威權主義的分析框架,認為部門之間的競爭會在一定程度上提高知識產權的保護水平。國家能力論者指出,若要提高中國知識產權的保護水平,必須提高國家有關機構的執(zhí)法能力。在批評三種解釋路徑的前提性假設的基礎上,提出了評述意見。

政治文化 機構間競爭 執(zhí)法能力 內生性需求

經過30年的發(fā)展,中國的知識產權事業(yè)取得了令人矚目的成就,相應地,西方特別是美國官方與民間對中國知識產權規(guī)則的歧視與敵意正在消失。然而,知識產權一直是中美關系曲線圖上的一個變量。國家知識產權政府網(wǎng)站上的“知識產權,一個繞不開的中美話題”①“知識產權,一個繞不開的中美話題”,http：//www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100528_520248.html(2010-9-20訪問)。這一表述本身就意味深長。另一方面,盡管中國每年都公布知識產權執(zhí)法白皮書,每年都實施保護知識產權的大規(guī)模“春季行動”、“冬季行動”等,盡管中國建立了較為完善的知識產權執(zhí)法機構以確保知識產權的日常執(zhí)法(routine enforcement)。然而,總體而言,西方對中國的知識產權執(zhí)法狀況并不滿意。微軟首席執(zhí)行官史蒂夫·鮑爾默(Steve Ball mer)最近還在抱怨,中國在解決盜版問題方面沒有明顯改善,他聲稱對中國市場不太樂觀,更看好印度和印度尼西亞市場。②“鮑爾默稱中國市場盜版嚴重,更看好印度和印尼”,http：//tech.qq.com/a/20100525/000295.htm(2010-8-29訪問)。在理論上,經常有西方學者撰文對中國的知識產權保護水平進行抨擊。③例見：Ka Zeng,Complementary Trade Structure and U.S：China Negotiations over Intellectual Property Rights,20East Asia44 (2002);Lina Wang,Intellectual property protection in China,36The International Infor mation&Library Review253(2004);W illiam P.Alford,To Steal a Book Is an ElegantOffense,Stanford University Press,1995;AndrewMertha,The Politics of Piracy:Intellectual Property in Contemporary China,CornellUniversity Press,2005;Martin K.Dimitrov,Piracy and the State:The Politics of Intellectual Property Rights in China,Cambridge University Press,2009.針對這種情況,筆者認為,中國不僅應當在實際行動中繼續(xù)積極有效地保護知識產權,更應當在理論上對西方學者的論調進行回應。一如福柯所說,知識、話語同樣可以產生支配力。④Michel Foucault,Knowledge/Power:Selected Interviews and Other Writings1972-1977,Pantheon,1980.

美國學者對中國知識產權執(zhí)法水平的解釋形成了三種進路,即：政治文化進路、國家機構競爭進路和國家能力進路。筆者擬在闡述并批判三種解釋路徑的基礎上,提出評述意見。

一、政治文化進路

美國學者在解釋中國的知識產權執(zhí)法狀況方面,較為知名的是安守廉教授的研究成果。安守廉將中國知識產權侵權泛濫的原因歸結為中國自古以來的政治文化和意識形態(tài)。他指出,盡管中國在發(fā)明紙張、活字印刷術、油墨等方面為人類做出了貢獻,但這個國家并沒有對書寫過程中產生的創(chuàng)造性成果給予綜合性保護。⑤William P.Alford,To Steal a Book Is an Elegant Offense,Stanford University Press,1995,p.1.雖然中國對于未經授權就復制文獻典籍的行為自唐代就施行過持久的管理和控制,但這種控制在安守廉看來并不是對著作權的保護,而是對思想控制的一部分。⑥安守廉：《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》,梁治平譯,載梁治平編：《法律的文化解釋》,北京三聯(lián)書店1994年版,第250-251頁。同樣,盡管自宋代開始,中國也有一些保護商標和發(fā)明以防止他人利用的個案,但這種作法并沒有制度化,而且當事人并不總能成功。為此,安守廉斷言：“……不能說在知識產權法出現(xiàn)于西方之前,中國就有了這種法律。實際上,20世紀之前中國所有現(xiàn)存的表明國家努力提供對知識產權保護的事例看來完完全全都是為了維護皇權。這些官方的保護只是稍帶而膚淺地(如果真有的話)觸及對個人或并非國家的實體的財產利益的創(chuàng)造或維護,或是涉及對作者地位或發(fā)明創(chuàng)造性的褒揚。”⑦同上,第254頁。如果承認中國在20世紀之前既有對知識產權的制?度性保護,則無法說明它沒有延續(xù)到現(xiàn)代中國的原因。

在討論了中國古代沒有知識產權法之后,安守廉從政治文化的角度分析了原因。在他看來,過去(the past)在傳統(tǒng)中國扮有重要功能：它既是個人據(jù)以完成其發(fā)展道德的手段,又是構成社會諸關系內容的衡量標尺。這兩種功能的合成阻止了中國創(chuàng)新性觀念的生成,也阻礙了中國對知識財產私有化的觀念。“傳統(tǒng)中國社會對待知識財產的態(tài)度的關鍵乃是關于文明本質的占統(tǒng)治地位的儒家的看法,以及其對由共同的和仍然具有活力的過去扮演的建構性角色所持的看法。”⑧同上,第257頁。

鴉片戰(zhàn)爭之后,在西方的推動下,中國開始了知識產權立法的艱難歷程。但中國近代之初的知識產權保護是失敗的,原因在于西方列強在對中國輸入知識產權制度時,假定外來壓力足以使中國吸收知識產權制度,而沒有考慮這種制度在中國的適切性。民國時期和中華人民共和國建制之后,盡管中國在知識產權方面做出了實質性努力,但仍然存在著巨大的障礙,其原因在于：中國在生根于西方的法律價值、制度、形式和中國的文化遺產及中國面臨的限制條件之間很難進行整合。⑨Supra 5,p.2.因此,安守廉認為,盡管美國試圖利用外交手段推動中國的知識產權發(fā)展,但這種努力是有問題的。若想中國的知識產權發(fā)展實現(xiàn)根本性轉變,美國應當放棄現(xiàn)有的關于法律發(fā)展的微觀概念,而著眼于促進中國政治權利和經濟權利的普遍提高。⑩Ibid,chapter 6-7.

二、國家機構競爭進路

第二種解釋路徑為安德魯·梅塔(Andrew Mertha)所倡導。他將中國官僚機構之間因職責重疊而引起的部門之間的競爭作為中國知識產權保護水平的一個變量。?Andrew Mertha,The Politics of Piracy：Intellectual Property in Contemporary China,CornellUniversity Press,2005,p.225.在梅塔看來,外來壓力對中國固然可以發(fā)揮作用,但真正承擔執(zhí)法責任的是中國的地方政府。因此,重要的是把握二者之間的互動。外在壓力在中國可以采取不同的形式,并呈現(xiàn)出不同的方向：垂直的/自上而下的(top-down)和平行的(lateral)。自上而下的壓力誠然會推進中國知識產權法律、政策的實質性變革,但這種形式的壓力幾乎(如果有的話)不會對知識產權的執(zhí)法水平有所改進。在這個意義上,他認為外在壓力的方向和外力意欲影響的機構的特點對于理解外力對知識產權執(zhí)法之狀況至關重要。?Ibid,pp.5-6.如果僅僅討論外在壓力對中國的影響,就忽略了非常重要的問題：在談判乃至以后的立法階段,中國可能附和了外國的要求,但中國可能只是部分地遵守了其國際承諾。畢竟,知識產權執(zhí)法并不等于知識產權立法,簽訂條約或者雙邊協(xié)定并不意味著遵守。

在自上而下的壓力方面,梅塔回顧了“特別301條款”對中國的影響。但梅塔對“特別301條款”給予中國的影響并不認同。他指出,美國“特別301條款”以及由此而產生的中美雙邊談判最重要的結果之一,是促使中國建立了負責協(xié)調著作權、商標權和專利權的保護國家保護知識產權工作小組(時任國務院副總理的吳儀任組長)。然而其只負責協(xié)調中央部委之間重大的知識產權合作事宜,并沒有真正的監(jiān)督地方執(zhí)法的能力。在專利法方面,中國1990年之前的專利立法和執(zhí)法幾乎沒有外力的影響,中美談判只是促進國家專利局改造為國家知識產權局。在商標法方面,中美雙邊協(xié)定幾乎沒有對其充分體現(xiàn)。“特別301條款”及由此而產生的中美雙邊談判影響最大的就是著作權法。它促使中國在一定程度上對外國人給予了超國民待遇。

國家專利局被更名為國家知識產權局以后,由于領導人的更替、個人關系、級別、職責等原因,無論在中央還是在地方,它都很難協(xié)調與國家版權局和國家工商總局之間的關系,致使專利執(zhí)法并沒有根本性進展。?Ibid,pp.110-117.著作權立法雖然在國家層面得以完善,但這種立法同樣也沒有轉換成地方上有力的著作權執(zhí)法。其原因在于,無論是在中央還是地方一級,版權局都隸屬于新聞出版部門,后者負責對版權局分配人事和預算。但新聞出版部門,特別是地方的新聞出版部門還擔負著維護意識形態(tài)的功能,在很多時候與版權局分享的目標不同,導致版權局執(zhí)法不力。?Ibid,p.149.

盡管如此,梅塔卻對中國的商標保護給予了較高評價。在他看來,盡管美國“特別301條款”對中國的商標領域沒有起到根本作用,甚至在之后的中美雙邊協(xié)定中沒有被充分體現(xiàn),但商標執(zhí)法最終來源于外來壓力。但這種外來壓力不是自上而下的,而是橫向的(lateral),這種壓力產生于在中國從事經營的外國商標所有者以及他們在中國派駐的維權代表。?Ibid,chapter 5.由于負責商標保護事宜的機構在中國不止一個,而是國家商標局和國家質檢總局。兩個機構在地方上均設有分支機構。外國公司通過提供資金支持等激勵手段促進了兩個機構之間的競爭,最終促進了對商標權的保護。?Ibid.

總之,梅塔采用了立法—執(zhí)法、中央—地方的二元分析框架,指出中國知識產權的立法任務屬于中央一級,執(zhí)法任務卻在各個具體的部委和地方政府中。為此,梅塔將目光投向了負責知識產權保護的具體國家機構。他采用了分散式威權主義(fragmented authoritarianism)的分析框架,認為自1970年后期中國實行改革開放以來,中央政府開始放權,在統(tǒng)一的中央政府之下,形成了分散的和職權不連貫的政治體制,各個部門享有不同的利益。分散的政治體制構成了知識產權問題沖突的大環(huán)境,分散的部門利益在一定程度上解釋了知識產權的保護水平。無論是籠統(tǒng)地分析知識產權保護問題,還是討論某一些個案,都應當把握這種分散式結構的大致輪廓。?Ibid,pp.26-27.

三、國家能力進路

第三種解釋中國知識產權執(zhí)法的路徑立基于國家能力之上。這種路徑把知識產權執(zhí)法作為衡量全球化環(huán)境下國家能力的一個變量,以此來衡量國家能力在全球化語境下面臨的挑戰(zhàn)。

美國達特茅斯學院管理系的迪米特夫教授(Martin K.Dimitrov)關于中國知識產權執(zhí)法水平的研究沿襲的即是這種路徑。他指出,基于知識產權與所有權的不同,各國人民對知識產權的保護態(tài)度也迥然有別。如果著眼于國家機構對知識產權的保護,會發(fā)現(xiàn)各國之間對知識產權保護力度以及理念的不同。在此基礎上,迪米特夫教授指出,“執(zhí)法的任意性導致了國家機構的肆意和腐敗,構成了對知識產權法之尊重的障礙,其原因在于它導致了民眾對法律的不信任,并詆毀了執(zhí)法者的合法性。”?Martin K.Dimitrov,Piracy and the State：The Politics of Intellectual Property Rights in China,Cambridge University Press,2009, p.16.執(zhí)法能力是國家能力的一個變量,一個強有力的國家可以提供高質量的執(zhí)法水平。傳統(tǒng)的學者在研究國家能力時往往將執(zhí)法的量(volume)作為衡量國家能力的一個變量,特別是稅收領域,以獲取稅收的高低作為衡量國家能力的一個標準。?王紹光、胡鞍鋼：《中國國家能力報告》,遼寧人民出版社1993年版。而迪米特夫教授認為,國家機構迫于外來壓力或者國內市場主體的訴求有時會增加知識產權的執(zhí)法數(shù)量,但這對于衡量國家的執(zhí)法能力并無效果。相反,一個理性的執(zhí)法秩序才最為重要。理性執(zhí)法被迪米特夫界定為“連續(xù)性、透明性以及程序公平”。連續(xù)性意味著相同案件同樣處理、執(zhí)法人員的職業(yè)化、界定清晰的管轄權、對先例的尊重。透明性意味著司法保護中的開庭審理和行政保護中的聽證制度。程序公平意味著考量當事人有機會向司法部門呈訴案件、案例審理中沒有個人關系,以及對當事人上訴人和復議權的保障。?Supra 18,pp.10-11.

在“國家機構—知識產權”這一結構關系中,迪米特夫既對知識產權進行了區(qū)分,又對國家機構進行了分別討論。在他看來,國家機構在對商標、專利、著作權方面的執(zhí)法狀況并不相同;同樣,中國存在的司法保護和行政保護也反映了不同的理性執(zhí)法水平。他把中國的知識產權執(zhí)法狀況分為五類：司法執(zhí)法、國家知識產權局和版權局的準司法執(zhí)法、商標領域因當事人投訴啟動的執(zhí)法、行政機構的主動執(zhí)法以及運動式的行政執(zhí)法。其中,國家知識產權局和版權局的準司法執(zhí)法、商標領域因當事人投訴啟動的執(zhí)法、行政機構的主動執(zhí)法都具有日常執(zhí)法的性質。?Ibid,pp.12-13.通過數(shù)字分析和比較研究,迪米特夫教授得出結論：第一,作為一個發(fā)展中國家,中國需要吸引外資,增加GDP,迫于國內外的壓力,中國的知識產權執(zhí)法主要是被動執(zhí)法。盡管執(zhí)法數(shù)量較高,但中國的知識產權執(zhí)法一般來說是無效的。行政機構在壓力下執(zhí)法,它們可能會提供迅速的、不公平的執(zhí)法,而不考慮連續(xù)性、透明性和公平的理性執(zhí)法理念。但法院的執(zhí)法和國家知識產權局的行政執(zhí)法又是較為理性的。其原因是這里沒有執(zhí)法的壓力;另外法院知識產權庭和國家知識產權局的權限非常清晰,不存在推諉的現(xiàn)象。?Ibid,p.26.第二,一些危機事件可能會推動中國的運動式執(zhí)法(如2003年的SARS),使中國在數(shù)量方面出現(xiàn)較多的執(zhí)法,但質量低下,因為公共危機引發(fā)的事件無法解決知識產權執(zhí)法中的權限不明之難題。?Ibid,p.26.第三,迫于壓力和公共事件引發(fā)的國家機構的反應暗示現(xiàn)有的國家機構不能很好發(fā)揮作用。這提醒我們,理性的執(zhí)法往往出現(xiàn)了新的監(jiān)管領域,在這一領域,中央政府能夠較好地界定新設機構的權限,使其無法推諉執(zhí)法任務。?Ibid,p.27.第四,管轄權的不集中與重疊減低了執(zhí)法質量。但管轄權的集中與排他性并不能提高知識產權的執(zhí)法質量,除非這種清晰明確的授權使權利人可以制約不作為或者擅作決斷的政府官員。?Ibid,p.27.

四、對三種解釋進路之批判

三種解釋進路共享一個前提性假設：當代中國知識產權立法的完善受益于西方特別是美國的壓力。這種前提是否成立?應當說,這一認識在一定程度上反映了中國知識產權立法面臨的矛盾,但它不是根本性要素,否則,我們就無法解釋在面臨臺灣主權、人權等問題時,中國為什么不讓步?在筆者看來,新中國建立特別是改革開放之后知識產權立法的完善更主要回應的是國內市場經濟和新技術挑戰(zhàn)的需求。在這個意義上,衡量一個國家的知識產權保護水平必須與其國內的市場經濟發(fā)展水平、綜合實力相吻合。

安守廉教授的政治文化進路將中國知識產權執(zhí)法水平低下的原因歸結為傳統(tǒng)中國的政治文化。應予肯認,這一進路在一定程度上洞悉了行為者背后的原因。然而,文化并不是固定物。伴隨著社會的變遷,文化也發(fā)生相應的改變。最近30年來,作為文化載體的中國語言的部分變化已經說明了這一點。其次,最近有學者得出結論,認為中國的文化已經發(fā)生了較大的變化,中國已不再是儒家文化獨具一格的傳統(tǒng)。他指出,當代中國的傳統(tǒng)包括注重人情鄉(xiāng)情和家庭關系的儒家傳統(tǒng)、強調平等的毛澤東時代的傳統(tǒng)以及強調權利、自由(憲法)的改革傳統(tǒng),而中國的出路也就在于達成新時代的“通三統(tǒng)”。?甘陽：《中國道路：三十年與六十年》,《讀書》,2007年第6期。這告訴我們,至少,中國現(xiàn)時代的改革傳統(tǒng)有利于知識產權的保護。第三,在社會學上,即使文化傳統(tǒng)構成了涂爾干所說的集體表象,但這種結構并不外在于行動者。它雖對行動者構成了約束,但行動者并不是完全被動的。一如吉登斯所說,行動者并不是被動地回應社會,他們還在積極地塑造和重新塑造社會結構。?[英]安東尼·吉登斯：《社會學》,李康譯,北京大學出版社2009年版,第85頁。第四,通篇看來,安守廉使用了對比的方法,以西方的法治文化來解釋中國知識產權保護不利的原因,帶有明顯的文化類型學的痕跡。這種方法論有將文化實體化從而否認不同文化溝通的嫌疑,同時,它還無法解釋法律文化的變遷和地區(qū)差異,并否認了個體、利益集團、部門利益的功用。?參見蘇力：《法律文化類型學研究的一個評析》,載蘇力：《閱讀秩序》,山東教育出版社1999年版。

國家機構競爭進路凸顯了中國在全球化、市場化環(huán)境下面臨的問題,但忽略了一個非常重要的視角：中國知識產權的司法保護。無論如何,大量的知識產權糾紛通過人民法院得以解決,最高人民法院每年公布的典型案件以及頒布的司法保護白皮書就說明了這一點。其次,他提出的外國公司通過向職能重疊的國家機構提供資助實現(xiàn)保護的論調同樣令人費解。相比于國家工商總局和國家質檢總局及其下屬機構的財政預算,外國公司提供的資助占多大的比重?如果承認執(zhí)法人員都是自己利益的最佳判斷者,相比于從外國公司得到的賄賂,執(zhí)法人員對自己的職位能置之不理嗎?

相比于梅塔的國家機構競爭進路,迪米特夫教授首先區(qū)分了中國的行政執(zhí)法和司法執(zhí)法。他指出,中國的司法保護水平頗高,具有理性執(zhí)法的特點;行政執(zhí)法中,只有國家知識產權局的執(zhí)法具有理性執(zhí)法的特點。頗具諷刺意味的是,梅塔和迪米特夫都在作品的方法論部分闡述了自己研究成果的實證性質,卻得出了非常不同的結論：在梅塔看來,中國商標領域的行政執(zhí)法水平較高;而在迪米特夫看來,中國專利領域的行政執(zhí)法水平較高。這不得不讓人懷疑,實踐的情況到底如何?其次,迪米特夫教授也承認中國行政執(zhí)法的量很大,但質不高,不具理性執(zhí)法的特點。不過,遺憾的是,迪米特夫并沒有通過實證資料證明中國行政執(zhí)法不理性的體現(xiàn)之處。

為了更準確地把握中國知識產權保護的水平,筆者認為,應當把市場主體的守法行為與國家機關的執(zhí)法行為進行區(qū)分。一旦糾紛進入中國執(zhí)法系統(tǒng),執(zhí)法機關若能夠及時、透明地進行處理,并堅持處理結果相一致的原則,就足見中國執(zhí)法機關的理性執(zhí)法水平。對守法而言,則情況比較復雜。如果沒有消費者購買,侵權產品的制造商就成了無源之水,大規(guī)模的侵權現(xiàn)象就不會發(fā)生。如果存在侵權產品的購買市場,就會產生侵權產品的供給(當然,供求之間的關系非常復雜)。因此,在考量中國侵害知識產權現(xiàn)象嚴重的原因時,必須要把需求關系作為一個重要的變量。按照經濟學上的主流觀點,影響消費者需求的變量很多,包括產品價格、收入、相關產品的價格、個人嗜好、預期等。這些變量中,除了個人嗜好與一個社會的傳統(tǒng)有關,其余皆與經濟發(fā)展水平密切相聯(lián)。這提醒我們,一國的知識產權保護水平一如這個國家的知識產權立法水平,必須與經濟發(fā)展程度相一致。經濟發(fā)展程度盡管不是唯一要素,卻是衡量知識產權保護水平的一個重要要素。

王玫黎,法學博士,西南政法大學國際法學院教授。