刑事和解中檢察機關能動司法的制度選擇*
——基于上海經驗的實證研究

張 勇 顧 文 林 倩

（華東政法大學，上海 201620；上海市靜安區人民檢察院，上海 200042）

刑事和解中檢察機關能動司法的制度選擇*
——基于上海經驗的實證研究

張 勇 顧 文 林 倩

（華東政法大學，上海 201620；上海市靜安區人民檢察院，上海 200042）

通過上海市部分基層檢察院適用刑事和解案件的實證調查，反映出檢察機關在適用刑事和解的實踐探索中存在諸多問題，其關鍵在于檢察機關的司法能動缺乏應有的制度規范和保障。檢察機關適用刑事和解，應當確立正當的能動司法觀念，并與司法克制主義相統一，在此觀念基礎上，對刑事和解的基本制度及監督制約機制予以規范，將不同訴訟環節的刑事和解制度相互銜接和協調，并在相關配套保障制度方面加以完善。

檢察機關；刑事和解；能動司法

當前，刑事和解觀念逐漸得到我國公眾的認同，司法適用范圍日益擴大，整體上取得了積極的社會效果。作為法律監督機關，檢察機關適用刑事和解能有效發揮司法行為對社會關系的調控功能，達到定紛止爭和實現公正的價值目標，是未來我國刑事司法制度改革的必然選擇。

一、上海市檢察機關適用刑事和解的實證分析

本文重點選擇目前適用刑事和解案件數量較多、方法經驗豐富的浦東、楊浦、寶山、長寧、黃浦、靜安六個基層檢察院，對其公訴部門和未成年人刑事檢察部門2007-2009年適用刑事和解的審查起訴案件進行實證調查和效果評析。

（一）上海市檢察機關適用刑事和解的基本情況

根據對上述六個基層檢察院的實際調查，檢察機關適用刑事和解具有以下特點。

第一，在適用范圍上，主要包括侵犯私權而且有明確被害人的輕微刑事案件。其中，故意傷害案件27人，占40.3%；盜竊案件12人，占17.9%；交通肇事案件6人，占9%；其他類型的案件27人，占40.3%。在未成年人刑事檢察部門適用的刑事和解案件中，有相當大的比例是未成年人實施輕微暴力和侵犯社會公共秩序的案件，其中，故意傷害案件17人，占20.5%；情節輕微的盜竊犯罪案件10人，占8.3%；輕微搶劫犯罪案件8人，占9.6%，其它案件48人，占57.8%。歸納起來，上述案件適用刑事和解的共同點在于：案件的性質和情節必須是“輕微”；符合“事實清楚、證據確實充分”的要求；適用對象上適當考慮一些特殊主體的具體情況，如對在校學生即使不具備性質和情節上的限定條件，也可綜合案件具體情況而適用。

第二，在適用方式上，主要采取雙方自行和解、檢察機關主持和解與委托人民調解三種形式。從公訴部門看，檢察機關主持和解占56.5%，委托人民調解占20.3%，當事人自行和解占23.2%，且自行和解比例呈逐年上升趨勢。從未成年人刑事檢察部門來看，其中檢察機關主持和解占8.6%，委托人民調解占36.6%，當事人自行和解占54.8%。從賠償金額來看，成年人犯罪和未成年人犯罪適用刑事和解，對被害人的賠償金額有較大差距，其中前者明顯大于后者。

第三，在適用結果上，對于當事人雙方達成并已履行刑事和解協議的，檢察機關的做法有三種：一是相對不起訴。就公訴部門而言，刑事和解后作相對不起訴的案件限于“情節輕微”，占刑事和解案件總數的52.9%，占全部相對不起訴案件的26.2%；二是退回公安機關作撤案處理，主要是本身能夠作自訴案件的故意傷害案件，占公訴部門全部刑事和解案件比例的31.4%；三是和解起訴。建議法院判處緩刑或者從輕判處，占公訴部門全部刑事和解案件的15.7%。對于未成年人刑事檢察部門辦理的案件，刑事和解后其中絕大多數是作相對不起訴處理，占全部適用刑事和解人數的73.1%，而提起公訴案件的比例僅占16.1%，且其中三分之一系18歲以上成年人。

（二）檢察機關適用刑事和解的實際效果評析

實踐中，檢察機關適用刑事和解的積極效果是很明顯的。運用刑事和解制度，可以多元化地解決刑事糾紛，節約司法資源，從整體上提高司法效率。然而，由于檢察機關適用刑事和解尚處于探索階段，其實際運行的效果與預期目標存在一定距離。其主要表現在以下幾方面。

第一，檢察機關的定位存在偏差。檢察官們大多對于如何擺正自己在刑事和解中的角色感到困惑。在大部分刑事和解案件中，從調查走訪、評估考察、調解疏導到后期的幫教矯治工作都由檢察機關承擔，檢察機關的辦案成本大大增加，實際上限制了其運用和解程序處理案件的能力，刑事和解工作成為“燙手的山芋”。

第二，檢察機關適用刑事和解的案件數量偏少，適用率偏低。從實際情況看，刑事和解中委托人民調解的適用范圍僅限于一般輕傷害案件，對重大刑事案件、自行偵查案件能否適用刑事和解則認識不一；對無法落實有效監管措施的外來犯罪嫌疑人，較少考慮適用刑事和解方式處理；檢察機關偵查監督部門、控告申訴部門對適用刑事和解也少有嘗試。

第三，刑事和解協議中的賠償難以保障自愿和公平。在上述刑事和解案件中，有的加害人的賠償數額不能彌補被害人的損失，而有的被害人可能提出過高的賠償請求而使得加害人望而生畏乃至心生抵觸。由于缺乏賠償數額的明確標準，相似的案件中最終的賠償數額出入較大。

第四，缺乏足夠的配套制度和措施，制約了刑事和解的功能發揮。有的案件雖然達成了和解協議，但缺乏必要的事后監督保證；對加害人監管與矯治缺乏專門、穩定的矯治機構，由學校、單位、家長等承擔監管與矯治責任，其力度明顯過于薄弱。

二、刑事和解中檢察機關的司法能動性反思

實際上，檢察機關對刑事和解工作的實踐和探索，正是其司法能動性的體現。而能動司法正是刑事和解能否有效發揮制度功效、實現社會公平正義價值目標的關鍵所在。所謂司法能動性，是指司法者在處理具體爭議時，除了考慮法律規則之外，還要考慮具體案件的事實、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素，在綜合平衡的基礎上作出最后的決定。1

但從上述刑事和解實踐中存在的問題來看，檢察機關司法能動性發揮不充分、效果不理想是其中的主要問題，而其根源在于刑事和解在法律制度上缺乏規范以及保障。具體來說：其一，檢察機關適用刑事和解有無突破現行立法的問題。盡管刑事和解得到普遍的認同和實踐，但畢竟缺乏合法性前提和基礎。其二，檢察機關是否應當主導刑事和解的問題。目前來看，如果檢察機關在審查起訴環節充當主持人角色，必然會增加工作量，影響自身效率；但從刑事訴訟整體上看，則可以大大節約司法成本，提高訴訟效率，兩者也似乎存在不可回避的矛盾。其三，適用刑事和解案件范圍的擴大問題。這實際上反映了檢察機關的司法能動性程度大小問題。目前，檢察機關適用刑事和解的案件范圍較窄，處理結果往往是相對不起訴；如果將其擴大至重罪案件，檢察機關不大可能同樣作出不起訴處理，導致其能動司法的適用余地很小。其四，在制度保障方面，除了構建刑事和解基本制度規范之外，還存在改進和完善其他相關配套性制度的問題。針對上述困難和問題，需要檢察機關確立和運用正確的能動司法觀念，通過能動司法彌補刑事和解的制度缺陷。

國內學界對西方司法能動主義作了深入研究。所謂司法能動主義，是指“法官在司法審查案件中偏離既定成文法或先例的規定，以政治信仰或公共政策為指導，對立法或行政部門持懷疑和不順從的態度，通過擴大公民平等和自由權利范圍，維護公民的尊嚴與價值，實現社會公平。”2不過，與西方的司法能動主義不同，當下中國的能動司法主要是從司法的社會政治功能角度來說的，指司法機關立足法律職能，發揮主觀能動性，以回應轉型期經濟社會發展的需要，強調的是司法機關如何將法、情、理有機融合，慎重平衡各方主體利益。尤其是在刑事和解中，司法能動性的有效發揮將有助于保障和維護人民群眾的權益，發揮司法定紛止爭、形成規則之治的功能。3

然而，司法能動主義是一把雙刃劍，在不具備成熟條件或配套制度的情況下，檢察機關在適用刑事和解中貿然行事，隨意擴大其適用范圍，一味遷就案件當事人的意愿，不但不會產生司法者所期待的善果，反而會使司法機關的中立性和公正性遭到損害，產生消極后果。再者，刑事和解本身也存在功能性缺陷，如可能造成刑罰特別預防與一般預防功能的落空、可能導致以錢贖刑的不公平現象、難以保證和解協議的穩定性等。4因此，在我國現行立法框架下，檢察機關適用刑事和解保持謹慎穩妥的務實態度是必要的。在刑事和解中，應處理好司法能動與司法克制的對立統一關系，奉守“尊重法律”原則，即在法定權限范圍內解決適用中出現的問題。必須強調的是，司法克制并不排斥司法能動，刑事和解的適用過程本身是一個司法能動的過程，在法律空隙及空白地帶，檢察機關仍可充分發揮自己的智慧和權能，根據當事人的實際利益需要，在維護法律正義和實現個案公正之間尋求協調和平衡。

三、檢察機關適用刑事和解的制度規范

2006年5月，上海市公、檢、法、司各部門聯合制定了《關于輕傷害案件委托人民調解的若干意見》，初步確立了委托人民調解的刑事和解模式。2007年2月，上海市檢察機關公訴部門出臺了《處理輕微犯罪案件的若干意見（試行）》，刑事案件適用刑事和解工作逐漸走向規范。2008年，上海市靜安區人民檢察院檢察委員會通過的《適用刑事和解辦理刑事案件的規定（試行）》（以下簡稱《靜安規則》），可以說是比較成熟的刑事和解規則。以下重點以《靜安規則》為參照樣本，對檢察機關適用刑事和解的制度規范予以探討。

（一）檢察機關適用刑事和解的基本制度

檢察機關適用刑事和解的基本制度主要包括五個方面：其一，檢察機關的定位。關于刑事和解主持者的定位，主要有三種模式：被害人與加害人和解模式、檢察機關調解模式、人民調解或聯合調解模式。本文認為，應當堅持由主持人主導下的加害方與被害人共同參與模式，檢察機關應該也能夠在刑事和解中發揮其重要作用，但不一定都是作為主持人且發揮主導作用，這要根據當事人意愿和案件實際情況而定。在檢察機關作為主持人的情況下，也不會產生有的學者所擔心的權力干預和司法腐敗的問題，這是由檢察機關所擔負的客觀公正義務和法律監督職責所決定的。其二，適用范圍。為了確保刑事和解達到良好的社會效果，防止濫用，必須對刑事和解的適用范圍和對象作出限定。《靜安規則》第6條和第7條分別規定了適用情形和排除適用的情形。適用情形有：“主觀惡性較小的初次犯罪、過失犯罪；因生活無著偶然實施犯罪，人身危險性不大的；具有法定從輕、減輕或者免除處罰情節的；被害人有明顯過錯以及其他犯罪情節輕微不需要判處刑罰的。”排除適用情形有：“刑法分則中財產犯罪之外的類罪；具有累犯、已受過刑事處罰或其他形式的處分、一人犯數罪、多次或流竄作案、疑難復雜等情形。”以上規則都可以考慮加以推廣和應用。其三，適用條件。《靜安規則》第5條規定，適用刑事和解的案件應當是依法可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或獨立適用附加刑的輕微刑事案件和未成年人刑事案件，并且具備以下條件：“犯罪嫌疑人明確；案情簡單，事實清楚，證據確實充分；犯罪嫌疑人如實供述，認罪、悔罪；有明確的被害人，且對刑事和解無異議。”以上規則也可考慮轉化為刑事立法加以固定。其四，適用程序。具體包括：（1）刑事和解的啟動。無論依申請還是依職權啟動刑事和解的，一定要以對雙方自愿的審查確認為必要前提。（2）刑事和解的運作。主持者根據案件情況，確立雙方互動的先后順序和流程，輪流聽取被害人敘說和加害人陳述，以中立的姿態控制和解進程。（3）和解協議的簽訂和履行。《靜安規則》第15條規定，刑事和解協議的內容應當包括：“加害人向司法機關真誠悔過，并向被害人賠禮道歉；雙方就賠償、補償協商一致；一方無正當理由拒不履行時，另一方可以申請強制執行；對于不能一次性履行完畢的，應允許分期履行，但被害人有權要求加害人提供一定物質擔保。”其五，和解協議的效力和后果。（1）檢察機關應當對刑事和解這一法律事實進行審查，確認刑事和解協議書的效力。《靜安規則》第16條規定：“本院對已經達成的刑事和解的合法性、真實性和有效性進行監督審查。發現和解條件消失等不符合本規定要求的，應當繼續原有的刑事訴訟程序。”（2）經檢察機關確認后，和解協議就對雙方產生法律約束效力，并成為檢察機關考察履行情況及進一步依法做出相關決定的依據；對于加害人與被害人之間無法達成和解協議的，檢察機關就應當依法提起公訴。（3）《靜安規則》第22條規定，應區別不同情形予以處理：“犯罪嫌疑人反悔或被害人違心達成和解的，應當重新審查案件并作出處理。”

（二）檢察機關適用刑事和解的監督制約機制

在刑事和解制度中確立監督制約機制，是司法能動主義和司法克制主義的具體體現。根據《靜安規則》第23條至第31條規定，主要包括以下制度內容：其一，備案審查。對決定適用刑事和解和確認達成和解的，辦案部門向本院檢察業務管理中心備案，后者進行合法性審查。其二，檢委會討論。對因達成刑事和解擬作不起訴處理的案件，應當提請本院檢委會討論決定，并將討論結果向上一級檢察機關備案。其三，回訪跟蹤。對適用刑事和解辦理的案件，由本院紀檢監察部門進行回訪，由辦案部門進行案后跟蹤考察。其四，集體討論。在適用刑事和解過程中，作出不予批準逮捕、不起訴、附條件不起訴決定，或者擬向人民法院提出從輕、減輕處罰量刑建議的，須經辦案部門主訴檢察官集體研究討論。其五，公開聽證。檢察機關在審查刑事和解合法性、有效性時，可以召開聽證會聽取意見。其六，不捕理由評析。對因適用刑事和解作出不予批準逮捕決定的，辦案部門應當用書面形式向公安機關闡述不予批準逮捕的理由及原因。其七，參與調停。根據案件當事人的申請或調停單位、個人的邀請，檢察機關可以派員參與和監督調停活動。其八，重新審查。對適用刑事和解辦理的案件，檢察機關在作出處理決定后，案件承辦部門應當書面告知公安機關，若公安機關有異議的，應重新審查案件，必要時提請檢委會討論。其九，審查期限。檢察機關主持刑事和解期間、委托人民調解委員會調解期間及對刑事和解的審查期間計入相應的辦案期限。

（三）不同訴訟環節刑事和解的制度銜接與協調

主要包括兩個方面：其一，檢察機關內部適用刑事和解的職能分工。（1）偵查監督部門刑事和解的適用。審查逮捕時對于輕微刑事案件進行刑事和解，以和解后相對不捕、建議直訴、建議撤案的方式結案，并對和解協議進行全程監督；遇有變故時，仍可重新恢復訴訟程序。（2）控告申訴部門刑事和解的適用。控申部門參與刑事和解案件，要堅持分工負責、歸口管理的原則，由公訴部門負責案件事實與證據的審查，由控申部門指定專人辦理刑事和解工作。（3）檢察機關自偵案件刑事和解的適用。可以考慮由加害人工作所在單位或委派單位的上級主管單位的主管人員代表“被害人”一方參與刑事和解，對于犯罪人退出的贓款或作出的賠償，可以上繳國庫。其二，檢察環節與其它訴訟環節刑事和解的協調。（1）對于偵查階段和審判階段的刑事和解適用，檢察機關應尊重公安機關、人民法院對適用刑事和解的主動權，不能越俎代庖。《靜安規則》第32條就規定：“檢察機關應加強與其他部門的協調配合，定期通報適用刑事和解辦理刑事案件的情況，征詢意見和建議，共同推進刑事和解工作。”（2）加強檢察機關對偵查機關與審判機關適用刑事和解制度的有效監督，監督的重點是刑事和解的程序是否合法、和解協議的內容是否出于加害人與被害人自由意思的表示、是否存在利用職權強迫一方或拒絕另一方的情形，以及在辦案過程中，偵查員、審判員是否存在瀆職行為等。

四、檢察機關適用刑事和解的制度保障

檢察機關適用刑事和解需要的配套性保障制度涉及面比較廣泛，本文僅簡要探討附條件不起訴、案件評估與業績考評、被害人國家補償、人民調解、社會觀護制度問題。

（一）附條件不起訴制度

附條件不起訴與起訴階段的刑事和解都與檢察機關行使公訴權與監督權有關，都有提高刑事訴訟效率、節約司法成本、減緩或消除刑罰負面影響的目的和功用。檢察機關決定是否適用附條件不起訴時，應綜合考慮案件中加害人犯罪的具體情況，所附條件除了要求加害人如期履行協議以外，還可以根據情況要求加害人承擔一定附帶義務，如參加一定的公益勞動、強制醫療、強制戒毒、禁止出入某些特殊場所等。檢察機關在作出這種不起訴決定后，應將刑事和解的情況報上級檢察機關備案，以有效避免出現權力監督真空。5

（二）案件評估與業績考評制度

首先，要設定明確合理的刑事和解案件范圍，保證所有沒有起訴必要的案件進入和解程序。檢察機關既可以自行調查，也可以委托社會中立機構收集有關信息，如學校、社區管理機構以及所在居民委員會和村民委員會。其次，完善刑事和解需要建立健全科學合理的考核機制，真實反映檢察官的工作績效，并監督檢察官的行為。從當前來看，應適當放寬對相對不起訴的數量限制和程序限制，協調公安、檢察院和法院之間、檢察機關內部上下級、部門之間的考核目標，避免其成為適用刑事和解的障礙。

（三）被害人國家補償制度

起訴階段適用刑事和解的案件應當與國家補償制度相銜接。首先，加害人就被害人所受損害能進行及時充分賠償與補償的，被害人一般不得再申請國家補償，不能因此而獲利。其次，雖然加害人經濟能力有限，不能充分賠償或補償被害人所受人身損害或財產損失，但獲得被害人諒解，雙方達成和解協議的，對于加害人賠償或補償不足的部分，符合條件的被害人依然得在法定范圍內請求國家給予補償。最后，加害人無法與被害人達成和解的，起訴階段不宜允許被害人立即提起國家補償申請，應留待審判階段解決定罪量刑問題以后，再由被害人向法院提出申請。國家補償的金額，應依國家補償制度的具體規定結合被害人受損害情況、生活狀況以及當地經濟水平而定。

（四）人民調解制度

檢察機關應與所在地各街道人民調解委員會建立制度化的聯系溝通，指定專門的聯系人與刑事和解調處中心定期溝通，以便于確定適宜和解的案件，方便人民調解介入，促使其在刑事部分達成和解。同時，對刑事和解過程進行適當必要的司法監督，可吸收特定的“民間促和人”參與調解過程，如家庭和社區中德高望重的成員、威望較高的單位領導、在校老師和輔導員甚至是雙方共同熟知的朋友，包括成立類似美國的“公民司法理事會”和菲律賓的“巴蘭格”民間專門促和機構，6都可受檢察機關委托疏導、促成雙方達成賠償和諒解。

（五）社會觀護制度

對于涉及未成年人犯罪的刑事和解案件，根據犯罪性質、犯罪人綜合情況，可以將觀護制度作為附條件不起訴的前置性措施，或作為訓誡處置的并行措施，也可以在達成和解協議的情況下，單獨采取觀護，以切實達到特殊預防的目的。近年來，上海市檢察機關積極探索建立對未成年人的社會觀護體系，加強和社會機構的協作，開展涉罪未成年人幫教矯治工作，其中包括對涉罪適用刑事和解人員的監管。然而，由于社會觀護制度的適用范圍仍局限于未成年人犯罪案件，故對成年人犯罪能否適用觀護制度，怎么適用，又當如何進行規范，與未成年人觀護有何差異，還需要進一步研究。

注：

1參見周漢華：《論建立獨立、開放與能動的司法制度》，《法學研究》1999年第5期。

2李桂林：《司法能動主義及其實行條件》，《華東政法大學學報》2010年第1期。

3參見郭士輝等：《探求能動司法的規律、規則和規范——“人民法院能動司法論壇”綜述》，《人民法院報》2010年5月12日第5版。

4參見盧少鋒：《關于刑事和解制度的實證分析》，《山東社會科學》2009年第4期。

5田圣斌、石琰子、周家富：《論刑事和解制度設置的原則和程序》，《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2010年第3期。

6參見葛琳：《刑事和解研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第241頁。

（責任編輯：石 泉）

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1005-9512（2010）11-0155-06

張勇，華東政法大學科學研究院副研究員、法學博士后；顧文，上海市靜安區人民檢察院未成年人檢察科科長、檢察員；林倩，上海市人民檢察院第二分院控申處助檢員。

*本文為上海市重點學科（第三期）刑法學科資助成果（學科編號：S30901）；上海市靜安區人民檢察院調研項目“檢察機關適用刑事和解問題實證研究”的階段性研究成果。