“新聞侵權”肯定說——兼與張新寶教授商榷

陳 清

(徐州師范大學法政學院,江蘇徐州221116)

在侵權責任法起草過程中,圍繞著是否規定“新聞侵權”爭議很大。其中,持肯定說的代表性人物為中國人民大學王利明和楊立新教授,其學說主張主要體現在兩人1995年合著出版《人格權與新聞侵權》一書和他們各自主持的立法專家建議稿[1-3]。持否定說代表性人物是中國人民大學張新寶教授,其學說觀點集中體現在發表于《中外法學》雜志上的“新聞(媒體)侵權否認說”一文(以下簡稱張文)。2009年12月26日《中華人民共和國侵權責任法》通過,似乎意味著否定說取得了最終的勝利,但實體法上的制度安排并不能掩蓋住應然法的價值光芒。筆者將從張文的論證結構入手,提出新聞侵權應屬于特殊侵權行為,應單獨進行規定。

一、對“新聞侵權”否認說的批判

(一)關于新聞侵權概念的界定

根據張文的表述,“新聞”一詞既可以理解為靜態的“新聞報道”作品,也可以解釋為新聞媒體的從業人員動態的“新聞報道”的行為[4]。按照此種界定,似乎新聞侵權的這種表述不僅在語義上是行不通的,而且在立法層面上是沒有任何價值的。事實上,如何界定“新聞侵權”完全取決于立法者的立法目的。近年來,熱衷于研究新聞侵權的不僅在民法學者中大有人在,而且新聞學者也都十分關注。這足以說明,新聞侵權問題和新聞侵權案件儼然已成為中國社會一個帶有普遍性的問題。因此,滿足社會需求與回應社會現實是起草侵權責任法的立法者無法回避的話題。

新聞侵權應該解決的是新聞機構及其關系人利用新聞作品,損害他人人格權益的行為。該種界定,一方面明確了侵權主體只能是新聞機構及其關系人;另一方面指出了侵權的路徑必須是利用新聞作品。與此同時,它還要求侵害的客體僅僅是人格利益。按照此種理解,我們無需再擔心諸如新聞采訪車在行駛過程中撞傷人等案件的定性困難問題,也終究不會作出新聞侵權立法無用的結論。類似的法律概念在民法上實際早有先例,如《民法通則》第121條關于“國家機關職務侵權”的表述。該提法同樣解決的是特定主體(國家機關及其國家機關工作人員)特定路徑(在執行職務過程中)下的侵權問題。

(二)從實然到應然的推理存在邏輯不周延性

張文用大量的篇幅梳理了西方主要國家侵權行為的立法變遷,試圖在我國法律規定和司法解釋中探尋關于新聞侵權的官方態度。其良苦用心無外乎是想證明以前均沒有如此規定,現如今我們又何必反其道而行之?實際上,實然法層面的規定乃立法者的一種現實選擇,而立法者選擇恰恰又是與當時的社會物質生活條件息息相關的。馬克思曾經說過:“立法者不是在創造法律,而是在表述法律。”立法在不同的歷史時期和歷史背景下所要完成的使命當然是有所不同。現如今,我們在起草侵權責任法的時候,同樣無法回避中國社會現狀。一方面我們看到了中西方社會同質的一面;另一方面我們更應對中國社會的特質有著更為清醒的認識。

新聞傳媒在中西方社會的境遇存在著很大的差異。西方社會的傳媒是在長期民主自由的政治環境下成長起來的,在整個社會運行過程中處于一個極其強勢的地位。在西方,新聞傳媒是社會最強有力的監督力量,政治、經濟和文化等社會的方方面面無不處于其監控之下,社會成員對其有著無比的敬畏感。相反,中國傳媒由于自身體制和外部環境的原因而略顯“弱小”,甚至被有些學者譏諷為“稚嫩”,社會成員亦對其不以為然。然而,在中國法律監督體制尚未健全和完善的今天,年輕的中國傳媒業從一開始就肩負著比西方社會同行更多的責任與使命。社會問題的揭露和社會矛盾的化解在很多時候都離不開新聞傳媒的努力。我們很難想象,中國傳媒業的倒下將會意味著什么?

近幾年,社會上出現了越來越多的新聞侵權訴訟案件,其中以新聞媒體敗訴而終結的居多。耶魯大學陳志武教授對近年來發生在我國的170件媒體侵權官司所作的統計表明,媒體的敗訴率高達80%。而在美國的媒體侵權官司當中,媒體敗訴的幾率僅為8%。2004年有學者對我國《民法通則》頒布以來的新聞侵權案件作了一個統計,媒體的敗訴率達70%。這一殘酷的現實已開始慢慢地在動搖媒體人的信念和決心。如何調動媒體人鞭撻社會的積極性,如何平衡監督人和被監督人的利益已成為擺在立法者面前一個急需解決的問題。筆者認為,在新聞侵權案件的處理過程中,應采取極其嚴格的標準,通過“人格權瘦身”的方式來給新聞傳媒更多喘息的空間。如果在此類案件處理過程中加重了新聞傳聞的法律責任,勢必會損害到社會的整體利益。因此,我們只能在監督人和被監督人之間作出更加有利于監督人的選擇,正所謂“兩害相取取其輕”。總之,西方社會沒有對新聞傳媒特殊保護的做法不符合中國實際,我國已有的制度安排也存在明顯的缺陷,不利于新聞傳媒功能的發揮和價值的彰顯。

(三)“新聞侵權”立法不存在任何技術障礙

張文用三點來說明“新聞侵權”在立法技術上行不通:其一,具體人格立法不妥;其二,具體列舉“新聞侵權”沒有實質意義;其三,反對采取多重標準類型化侵權行為。上述的三大理由實際上都并非是立法技術障礙。

首先,抽象人格立法與具體人格立法均有價值。抽象人格立法無須顧及主體的差異性,它把社會上形形色色的人格抽象出來形成“人”的概念,進而進行統一的規制。這符合近代社會天賦人權觀念的精神,也是19世紀民法重要的制度特征。然而,進入20世紀之后,由于發生了兩級分化、貧富懸殊、社會動蕩以及各種各樣的嚴重社會問題,近代民法實現了向現代民法的轉變,民法的價值取向也由取向安定性轉變為取向具體案件裁判的社會妥當性[5]。現代民法一方面繼續堅持抽象人格理論;另一方面也開始積極地關注具體人格,比如說消費者人格、婦女人格和勞動者人格等。具體人格立法正視社會中不平等的現狀,試圖通過立法矯正當事人之間的利益失衡,對于實現社會實質正義至關重要。誠然,具體人格立法很容易造成法律面前人與人之間不平等,故其只能在保護社會弱勢人格的特定場合才能被使用。需要說明的是,具體人格的強弱是相對的而并非一成不變的。如前所述,我國新聞媒體與西方同行相比弱勢地位昭然而示,需要立法者苦心經營,故對其進行具體人格立法并無不妥之處。

其次,適度概括的方式需靈活運用。“一般條款+列舉”的適度概括方式為1896年《德國民法典》所創設。一般條款,由于其過于抽象而給法律的適用造成很大的困難,并有可能導致法官自由裁量權的濫用。相反,完全列舉,將法律所欲規定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白,無待解釋,但其缺點是不易羅列齊全,有掛一漏萬之虞,又無法預見到將來可能發生的新事物,還有條文冗長等特點[6]。因此,適度概括的立法技術堪稱一流。在我國侵權責任法立法模式的選擇過程中,學者們比較一致的認識是采取一般化和類型化相結合的方法,而且侵權行為類型化應當是對所有的侵權行為類型化,而不能只規定特殊侵權行為[7]。如果在一般侵權行為框架下具體列舉新聞侵權,似乎真的找不到其立法生存的空間。然而,如果換一種思維,將其置于特殊侵權行為之下進行具體列舉,其立法價值毋庸置疑。因為被具體列舉的特殊侵權行為,并不是因為其侵犯的客體或侵權的方式有何獨特之處,而是因為其他方面的特質。

最后,侵權行為類型化采用雙重標準并不存在問題。張文中反復強調應按照侵害的權益來對侵權行為類型化,反對采取多重標準。筆者認為,雙重標準應是侵權責任立法更明智的選擇。因為侵權責任法規制下的侵權行為并非均采取過錯責任原則,還有相當多的場合下采取的是過錯推定或無過錯責任。因而用一元化的標準來設計侵權責任法體系是極其不現實的。需要說明的是,刑法中犯罪行為類型化是完全可以按照侵害的客體來建構的,因為犯罪行為歸責原則是一元的——即過錯責任原則。根據刑法理論,犯罪嫌疑人只有在故意或過失的情況下實施嚴重危害社會的行為才有可能是犯罪,非過錯情況下實施的危害社會的行為不是犯罪。我國刑法采取的正是這樣一種模式,按照侵犯的客體把犯罪行為分為10類,并依照社會危害嚴重程度依次排序,最終形成了我國刑法分則的全部內容。

二、新聞侵權的特質

新聞侵權作為侵權行為諸多類型的一種,既具有一般侵權行為的共性,也具有自己的個性。

(一)新聞侵權主體的多元性

新聞侵權主體主要是新聞機構。由于我國對新聞機構的設立采取核準主義,新聞機構的開設要經國家新聞出版署的批準,然后再進行設立登記,所以,在我國新聞機構即是依法成立的法人。在上文界定新聞侵權概念的時候,曾提及新聞侵權的主體還包括與新聞機構存在業務的關系人。這主要是考慮新聞傳播是一個需要由多主體參與的連續性活動。新聞的對象是信息,信息傳播的實現一般要經歷信息采訪、撰稿、發表和轉載等若干環節。因此,在司法實踐中,一旦發生新聞侵權,受害人往往會將侵權新聞的信息提供者、作者、原載新聞機構以及重復傳播者列為共同被告而一并起訴[8]。

新聞傳播活動的特殊性意味著其不屬于一般的民事活動,新聞侵權也就理所當然地不能按照一般侵權行為來處理。中國人民大學王利明教授負責起草的《中國民法典學者建議稿》第1 869條規定:“新聞作品構成新聞侵權,作者與新聞機構有隸屬關系的,由其所在的新聞機構承擔民事責任。作者與其新聞機構沒有隸屬關系的,或者新聞作品為作者履行職務之外所創作的,新聞機構和作者應當承擔連帶責任。轉載侵權新聞作品的,受害人可以要求轉載者承當相應的民事責任,但法律沒有規定的除外。”盡管該條款在侵權責任的分配上還存在一定的問題,但關于侵權主體的界定還是基本準確的。新聞機構、作者和轉載者均可成為新聞侵權的責任主體,但非常遺憾的是該條款忽略了信息提供者成為侵權主體的可能性。因此,新聞侵權主體的多元性需要在立法上予以宣示。

(二)新聞侵權歸責原則的特定性

如何確定新聞侵權民事責任的歸責原則,目前理論界有五種不同的觀點[9]:一是主張過錯責任原則,即以新聞侵權行為人主觀上的過錯為構成民事責任的必要條件;二是主張無過錯責任原則;三是以過錯責任原則為主,以公平責任原則為補充;四是根據新聞侵害對象的不同,采取不同的歸責原則;五是根據新聞侵權承擔責任方式不同,采取不同的歸責原則。非財產性民事責任適用無過錯責任,財產性民事責任適用過錯責任原則。

理論界的上述主張有許多都存在明顯的問題,并不十分科學。首先,無過錯責任原則并不妥當。無過錯責任又稱之為危險責任,是19世紀西方資本主義經濟發展的產物,是為了解決機器事故所造成的損害賠償問題。無過錯責任原則旨在使處于優勢地位的一方承擔更多的責任,以保護不特定的處于弱勢地位的民事主體的利益。簡言之,如果新聞侵權歸責原則采取無過錯責任,將會給年輕的中國新聞傳媒科以較重的責任,進而對我國新聞傳媒業的快速成長形成很大的沖擊。其次,公平責任原則也不適用于新聞侵權。公平責任原則是為了解決侵權行為中過錯責任和無過錯責任所無法解釋的情形,公平責任原則與過錯責任原則本身就是不相容的。“以過錯責任原則為主,以公平責任原則為補充”提法本身就存在邏輯上的矛盾。何況公平責任的主旨是通過公平的觀念來平衡當事人之間的財產損失,并對不幸的損失在當事人之間進行合理的分配。考慮到新聞侵權的對象是人格利益,而保護人格利益的手段主要是非財產性責任,故公平責任原則實際上并無多少的適用空間,不應作為歸責原則來看待。再次,“根據新聞侵害對象的不同,采取不同的歸責原則”違背了法律面前一律平等的精神,對公眾人物保護程度的降低主要是通過免責事由來實現的,賦予新聞傳媒更多的抗辯權,而并非是通過實行與普通民眾完全不同的歸責原則來達到的。已有的立法上諸如此類的差別對待不在少數,如我國《合同法》第52條規定,欺詐脅迫損害國家利益的無效;《合同法》第53條規定,欺詐脅迫損害相對人合法利益的屬于可變更、可撤銷行為[10]。最后,歸責原則是確定承擔責任的前提,只有依據歸責原則判斷一個人是否要承擔責任,然后才存在何種具體責任形式的問題。因此,根據新聞侵權承擔責任方式不同采取不同的歸責原則,實屬把結果當作了前提使用,是一種本末倒置行為。

新聞侵權應采取過錯推定的歸責原則。過錯推定是過錯責任適用的一種特殊情況,是指受害人若能證明其所受損害時由行為人所造成的,而行為人不能證明自己對造成損害沒有過錯,則法律上就推定其有過錯并就此損害承擔侵權責任。過錯推定是介于過錯責任與無過錯責任之間的一種中間責任形式。過錯推定較之一般的過錯責任,更有利于保護受害人的利益,因為它將過錯的舉證責任轉移給了侵害人,從而減輕了受害人的舉證責任。在新聞侵權案件中,由于是新聞機構向公眾提供了信息,故其距離相關的證據更近,讓它承擔舉證責任更方便且更公正。

(三)新聞侵權免責事由的多樣性

侵權責任的免責事由又稱之為抗辯事由,它解決的是行為人在什么情況下對所發生的損害不應承擔責任或減輕責任,目的在于劃定行為人承擔責任的界限。新聞侵權責任案件處理過程,如果新聞機構能夠提出正當的抗辯,同樣是可以免除其侵權責任。按照楊立新教授的看法,能夠作為新聞侵權免責事由的共有22種[11]。新聞侵權免責事由體系如此龐大,實屬罕見,目前我國立法上明示的侵權免責事由數量之和也不過如此。如此多的免責事由存在有利于新聞出版自由價值的實現。新聞自由,即“憲法和法律賦予公民所享有的從事和利用新聞活動而不受非法干涉的民主權利,是憲法規定的公民的言論和出版自由在新聞活動中的體現”[12]。作為公眾代言人,新聞機構肩負著幫助公眾了解政府事務、公眾事務和一切涉及公共利益的活動,并運用輿論的力量促使它們沿著法制和社會生活共同準則的軌道運行的責任。故讓其有足夠的自由空間對于社會功能發揮至關重要,多樣化的免責事由實際上是對新聞機構的一種特殊關懷。

三、新聞侵權在侵權責任法上的制度安排

新聞侵權上述諸特質就決定了其在侵權責任法中應有一席之地,最優的處理方案是將其作為一類特殊侵權行為進行單獨的規制。

(一)特殊侵權行為的特殊性各不相同

所謂特殊侵權行為,是指構成要件不同于一般侵權行為構成要件的侵權行為。“特殊侵權行為之名稱及規定所以出現,主要著眼于該類型之侵權行為,與過失責任有別之故”[13]。故傳統民法理論認為,“特殊侵權行為即無過錯責任原則”,明顯是對該制度的曲解。實際上,諸類特殊侵權行為的特殊之處并不相同,有的是因為侵權主體的特殊性,有的是因為歸責原則的特殊性,而有的則是因為舉證責任的特殊性。未來特殊侵權行為的類型還有進一步拓寬的可能。當侵權行為的特殊性達到一定程度,原有的一般侵權行為體系無法容納時,將其歸入特殊侵權行為體系進行規制,實屬明智之舉。新聞侵權如此多的特質,足以讓其在特殊侵權行為中有安身之處。如果將新聞侵權規制在特殊侵權行為中,有利于該制度的靈活設置,對于實現社會公共利益與個人私利的平衡是百利而無一害。

(二)現行侵權責任法為新聞侵權預留了空間

剛剛通過的侵權責任法,在立法體例上略顯混亂,但仍能看出其采取的總分結構。第一章一般規定、第二章責任構成和責任方式以及第三章不承擔責任和減輕責任的情形均屬于總則的內容,而從第四章開始至第十一章應屬于分則的內容。但第四章關于責任主體的特殊規定的出現使特殊侵權行為體系遭到了破壞。因為如果某種侵權行為在責任主體、歸責原則和舉證責任等方面均存在特殊之處,按現行立法思路豈不要分割成幾處進行規定。筆者認為,應取消第四章規定的內容,將該部分條款分別歸入不同的特殊侵權行為進行規定,何況我國已有的特殊侵權行為類型在現在立法上也沒有窮盡。按照增加特殊侵權行為種類和完善特殊侵權行為體系的精神,新聞侵權在侵權責任法中作為特殊侵權行為出現是順理成章的事情。

當然,伴隨著社會的進步,新聞侵權還會涌現出更多的新問題,就在筆者寫作即將結束之際,國務院作出了推進“三網合一”的決定,傳播平臺的大一統定會對現有的侵權立法形成挑戰。但我們相信,獨立的新聞侵權制度必將給新聞侵權案件以最貼心的制度關愛。

[1] 王利明,楊立新.人格權與新聞侵權[M].北京:方正出版社,2000:523.

[2] 王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由:侵權行為篇[M].北京:法律出版社,2005:79.

[3] 楊立新.中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明[M].北京:法律出版社,2007:17.

[4] 張新寶.新聞(媒體)侵權否認說[J].中國法學,2008(6).

[5] 梁慧星.從近代民法到現代民法[J].律師世界,2002(5).

[6] 謝懷栻.外國民商法精要[M].北京:法律出版社,2002:102.

[7] 楊立新.民法判解研究與適用[M].北京:人民法院出版社,2004:29.

[8] 于海涌.論新聞侵權的責任分配[J].學術研究,2006(6).

[9] 鄧雷,王偉.新聞侵權的歸責原則[J].法律適用,2009(3).

[10] 李開國.民法總則研究[M].北京:法律出版社,2003:87.

[11] 楊立新.論中國新聞侵權抗辯及體系與具體規則[J].河南省政法管理干部學院學報,2008(5).

[12] 王利明.新聞侵權法律辭典[M].長春:吉林人民出版社,1994:3.

[13] 邱聰智.民法債編通則[M].臺北:臺灣瑞明彩色印刷有限公司,1990:127.