論立體商標(biāo)的非功能性
——兼談我國《商標(biāo)法》第12條的完善

凌宗亮/文

論立體商標(biāo)的非功能性
——兼談我國《商標(biāo)法》第12條的完善

凌宗亮/文

將非功能性作為立體商標(biāo)注冊的“安全閥”已經(jīng)成為各國的立法通例，我國《商標(biāo)法》第12條亦對非功能性做出了相應(yīng)的規(guī)定。對非功能性制度價值進(jìn)行了分析，認(rèn)為商標(biāo)法不應(yīng)對實用功能性和美學(xué)功能性進(jìn)行區(qū)分，在論證了非功能性判斷的識別論和競爭論的基礎(chǔ)上，指出了《商標(biāo)法》第12條的不足，并且提出了相關(guān)的完善建議，以期為立體商標(biāo)提供妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

非功能性 制度價值 識別論 競爭論 立法完善

與平面商標(biāo)的限制性條件相比，立體商標(biāo)最大的不同在于它的“非功能性”。事實上，將非功能性作為立體商標(biāo)注冊的“安全閥”，已經(jīng)成為各國立法之通例。歐共體1998年制定的第一號指令在承認(rèn)立體商標(biāo)的同時，已通過該指令的第3條第1款e項明確排除純粹由以下外形構(gòu)成的標(biāo)記：即商品本身的性質(zhì)決定的；取得某種技術(shù)效果所必需的；賦予商品實質(zhì)價值的[1]；日本商標(biāo)法第4條18款規(guī)定“屬于商品以及商品的包裝的形狀，僅由為了確保商品以及商品的包裝的功能所不可缺少的立體的形狀構(gòu)成的商標(biāo)”不得注冊[2]；我國《商標(biāo)法》第12條也做出了與歐共體一號指令相似的規(guī)定。然而功能性規(guī)范內(nèi)存的正義價值要昭然于外，還有賴于制度價值的昭示、相關(guān)概念的釋疑以及理論判準(zhǔn)的研析。鑒于我國商標(biāo)法理論以及司法實踐對非功能性原則的探討尚付闕如，《商標(biāo)法》第12條亦需進(jìn)一步完善，筆者不揣淺陋，擬對商標(biāo)法非功能性相關(guān)問題進(jìn)行探討，以期對商標(biāo)法的完善以及司法實踐有所裨益。

一、制度價值：捍衛(wèi)商標(biāo)法的公共領(lǐng)域

非功能性原則源于對產(chǎn)品外觀特征經(jīng)由反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)進(jìn)行限制的現(xiàn)實需要[3]。商標(biāo)法將其納入旨在保留基本的公共領(lǐng)域，為市場競爭劃出一片自由的空間，實現(xiàn)自由競爭與公平競爭和諧并存的良性格局。

（一）非功能性原則的緣起

在早期普通法中，產(chǎn)品外觀特征并不被視為“技術(shù)性”的商標(biāo)——那些一經(jīng)采用即能夠識別產(chǎn)品來源因而值得保護(hù)的具有固有顯著性的標(biāo)志。這些產(chǎn)品特征，不問是否具有獨特性，僅能求諸于第二含義的證明而獲得普通法中的假冒之訴的“庇護(hù)”。即便如此，司法實踐仍然認(rèn)為對產(chǎn)品外觀特征的保護(hù)相較于其他的諸如文字、圖形等識別標(biāo)志會滋生更大的反競爭的后果。例如，禁止競爭者假冒他人的文字商標(biāo)并不會對其產(chǎn)生任何的實質(zhì)性影響，侵權(quán)者可以隨時變更商標(biāo)上的文字以避免混淆的發(fā)生；然而，當(dāng)法律保護(hù)的對象關(guān)涉產(chǎn)品自身的有機(jī)組成部分，例如產(chǎn)品的外形或者某個結(jié)構(gòu)要素，而這些特征又是其他競爭者進(jìn)行有效的市場競爭所不可或缺時，生產(chǎn)者有可能獲得一種排斥其他競爭者利用這些特征生產(chǎn)相似產(chǎn)品的權(quán)利。因而，不加限制的保護(hù)有可能使反不正當(dāng)競爭法異化為生產(chǎn)者借以窒息自由競爭、獲取壟斷租的工具，于是非功能性原則應(yīng)運而生，旨在將那些實質(zhì)上影響產(chǎn)品用途或者性能的特征排除在外，這些“功能性”的特征應(yīng)當(dāng)屬于自由競爭的范疇，任何人都可以模仿，即使他們已經(jīng)獲得第二含義。

商標(biāo)法固然以維護(hù)公平競爭為己任，但對產(chǎn)品特征或者基于固有顯著性、或者經(jīng)由第二含義可以獲得商標(biāo)注冊的認(rèn)可，使上述鼓勵就有用的產(chǎn)品特征進(jìn)行自由競爭的政策考量亦隨之植入商標(biāo)法中。與普通法的做法相仿，法院訴諸非功能性原則阻隔生產(chǎn)者就那些被視為功能性的產(chǎn)品特征獲得獨占的商標(biāo)權(quán)，聲稱即使公眾已經(jīng)認(rèn)可這些特征具有識別來源的功能，某個生產(chǎn)者也不能獲得獨占這些功能性特征的商標(biāo)權(quán)。公平競爭禁止競爭者對他人商標(biāo)的混淆性使用，但如果某個商標(biāo)是功能性的，自由競爭的利益考量則會使競爭者獲得豁免，不問該商標(biāo)的識別性或者消費者的混淆與否。“將功能性的設(shè)計在商標(biāo)法的保護(hù)對象中排除旨在確保有效的市場競爭，不僅僅就被告而言，而且包括現(xiàn)存的以及潛在的競爭者。”[4]而競爭者進(jìn)行自由競爭的正當(dāng)利益訴求促使長期被遮蔽的商標(biāo)法公共領(lǐng)域浮出水面，確保自由的市場競爭有賴于商標(biāo)法公共領(lǐng)域的保留。

（二）非功能性與商標(biāo)法公共領(lǐng)域

公共領(lǐng)域問題在版權(quán)法的語境下獲得了廣泛的關(guān)注，實際上，版權(quán)和公共領(lǐng)域是一同誕生的，只有在公共領(lǐng)域獲得承認(rèn)的前提下，版權(quán)的正當(dāng)性才能被證立。而如果沒有公共領(lǐng)域的被承認(rèn)，就沒有版權(quán)的正當(dāng)性可言[5]。然而，商標(biāo)法的公共領(lǐng)域卻少有人問津，部分緣由在于商標(biāo)法沒有負(fù)載版權(quán)法中引發(fā)公共領(lǐng)域問題的因素，例如作品的知識品格以及著作權(quán)促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)繁衍的魅力；創(chuàng)造性并不是獲得商標(biāo)權(quán)的前提，商標(biāo)法律制度也不以諸如文學(xué)藝術(shù)的繁衍等崇高的使命為依歸，而是創(chuàng)生于世俗的商業(yè)和貿(mào)易之中。盡管如此，商標(biāo)法律制度仍然為社會公眾預(yù)留了一塊“公共領(lǐng)地”，通用名稱、描述性標(biāo)記以及行政區(qū)劃名稱等等都是其中的重要元素。如果說著作權(quán)法通過公共領(lǐng)域的不斷富足而為著作權(quán)提供正當(dāng)性，商標(biāo)法則試圖保留起碼的“公共領(lǐng)地”而為自由的市場競爭提供滋養(yǎng)。英國早在1913年的W.&G.案中就認(rèn)識到了商標(biāo)法公共領(lǐng)域的存在，提出了 “英語語言公地（English language common）”的概念，在該案中，申請人打算將自己公司的首字母組合“W.&G.”注冊為商標(biāo)，英國上議院最終駁回了該申請，“是否準(zhǔn)許申請人注冊很大程度上取決于其他商家在正常的商業(yè)往來中是否有可能需要在自己的商品上善意地使用相同或者相似的標(biāo)記。毫無疑問任何人或者企業(yè)都有一種正當(dāng)?shù)脑V求在正常的商業(yè)往來中將自身名字的首字母組合使用在其商品上”，1.W&G.du Cros Ld’s Application(1913)30 RPC 661.轉(zhuǎn)引自 Jepemy Phillips:Trade Mark Use,Oxford University Press,2005.因此，即使擬申請的標(biāo)志獲得了顯著性，商標(biāo)法也不允許其注冊。赫伯特隨后在駁回就描述性詞匯“完美（Perfection）”在香皂上的注冊申請時，指出：“富裕的商家都有一種圈占語言公地的沖動，以此阻止當(dāng)下以及未來的社會公眾進(jìn)入自己圈占的范圍。”雖然公共領(lǐng)域的觀念與商標(biāo)法并不禁止從人類共有資源中掘取材料的做法略顯突兀，但英國司法實踐仍然劃定了商標(biāo)法公共領(lǐng)域的疆界，這是一塊受到保護(hù)的“自留地”，許多不同的、相互競爭的團(tuán)體對其都有著平等、確當(dāng)?shù)睦嬖V求，其中包括申請者、其他的競爭者以及一般的社會公眾，而對“自留地”的圈占會造成事實上的壟斷，不僅會抑制自由競爭，而且會剝奪一般社會公眾使用有限的符號資源的自由。歐盟法院也認(rèn)為基于公共利益的需要，現(xiàn)在以及以后都應(yīng)當(dāng)保留某些標(biāo)記由社會公眾自由使用[6]。實際上，授予商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性也取決于對公共領(lǐng)域的承認(rèn)，“除非與之相對的公共領(lǐng)域也得到承認(rèn)，否則，不應(yīng)賦予任何新的財產(chǎn)權(quán)利”[7]。

作為新的商標(biāo)構(gòu)成要素，立體商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性也離不開對相對的公共領(lǐng)域的承認(rèn)，非功能性原則很好地扮演了商標(biāo)法公共領(lǐng)域 “安全閥”的角色。由于特定的外形同包裝以及商品本身通常難以分離，一旦允許某人獨占商品或者其包裝的外形，其他人將不能在該商品上使用該外形，從而造成對該外形事實上的壟斷。通過將功能性的產(chǎn)品外觀特征隔離在商標(biāo)法保護(hù)之外，非功能性原則使立體商標(biāo)獲得保護(hù)的同時，也能夠為“他人在公有領(lǐng)域中留下同樣多同樣好的部分”；有效地杜絕商標(biāo)法的本旨由防止消費者混淆異化為阻礙競爭者同商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行自由競爭的工具——因為其他競爭者無法通過有效的替代選擇而生產(chǎn)具有同樣技術(shù)效果或者功能特征的產(chǎn)品。例如在產(chǎn)品外形本身是實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必須或者為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要時，準(zhǔn)許其注冊為商標(biāo)將會造成長期的壟斷，極大地限制競爭者與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行競爭的能力，他們或者放棄生產(chǎn)該類產(chǎn)品，或者選取其他不能同樣好地實現(xiàn)上述技術(shù)效果的外形；而商標(biāo)保護(hù)也會成為一種比專利和版權(quán)保護(hù)還強(qiáng)的保護(hù)，從而背離專利和版權(quán)保護(hù)的宗旨。因此，這些產(chǎn)品特征必須保留在公共領(lǐng)域之中，即使它們獲得了顯著性也不應(yīng)準(zhǔn)許其注冊。在可口可樂案中，雖然可口可樂瓶外形實際上獲得了顯著性，英國上議院仍然駁回了商標(biāo)注冊的申請，并且聲稱該申請“是擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)疆界的又一次嘗試，試圖將商標(biāo)法異化為制造壟斷的源泉”。2.Coca Cola Trade Marks[1986]RPC 426.轉(zhuǎn)引自Jepemy Phillips:Trade Mark Use,Oxford University Press,2005.歐洲的立法者也正是意識到過分強(qiáng)調(diào)對顯著性的保護(hù)可能造成永久性獨占的問題，才決定在顯著性與功能性發(fā)生沖突時優(yōu)先考慮功能性[1]。由此，商標(biāo)法將功能性的產(chǎn)品外觀特征保留在公共領(lǐng)域之中，拒絕任何人圈占其中資源的企圖，證明立體商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性的同時，勾勒出了正當(dāng)競爭與自由競爭相互哺育的理想圖景。

二、概念釋疑：實用功能性和美感功能性的一體化解讀

在早期的司法實踐中功能性原則主要經(jīng)由實用性界定，在1930年的一次判決中法院認(rèn)為“具有實用性的產(chǎn)品外型是不應(yīng)獲得商標(biāo)法保護(hù)的”。3.See In re Dennison Mfg.Co.,17 CCPA 987,988,39 F.2d 720,721(1930).1938年《侵權(quán)法重述》742條規(guī)定：“如果產(chǎn)品的某一特征影響了產(chǎn)品的目的、操作或使用，或者促進(jìn)了對產(chǎn)品的加工、操作或使用，或者節(jié)省了加工、操作或使用的費用，該特征就是功能性的。”4.Restatement of Torts§742(1938).雖然大多數(shù)法院的判決都引證了《侵權(quán)法重述》的規(guī)定，但他們大都要求“某個特征應(yīng)當(dāng)主要或者實質(zhì)上基于功能性或?qū)嵱眯缘目紤]才能視為功能性的”，5.See,e.g.,In re Hollaender Mfg.Co.,511 F.2d 1186,1187-89(C.C.P.A.1975).轉(zhuǎn)引自 J.Krieger,The Broad Sweep of Aesthetic Functionality:A Threat to Trademark Protection of Aesthetic Protection Features,51 Fordham L.Rev.345(1982).這就意味著僅僅具備有用的功能并不足以排除獲得保護(hù)的可能性。法院在認(rèn)定功能性時主要權(quán)衡找尋其他替代選擇的難度、某個產(chǎn)品特征是否是實現(xiàn)產(chǎn)品功能的重要元素以及如果準(zhǔn)許注冊是否會對自由競爭存在潛在的不利影響。在1982年的莫頓-諾威奇案中，美國關(guān)稅與專利上訴法院對功能性進(jìn)行了更深入的探討，法院在判決中指出功能性是由實用性決定的，而實用性又是由設(shè)計的主導(dǎo)性決定。功能性所賴以建立的基礎(chǔ)是有效競爭之必要性，其目的在于排除他人以商標(biāo)權(quán)的方式專有產(chǎn)品的功能性或?qū)嵱眯砸兀瑥亩恋K正常的競爭。6.See In re Morton-Norwich,67 F.2d 1332,213 USPQ 13(CCPA,1982).

大多數(shù)早期適用非功能性原則的案件主要涉及產(chǎn)品的機(jī)械或?qū)嵱锰卣鳎栏行栽貙Ξa(chǎn)品的用途或性能被視為無關(guān)緊要的，但功能性原則很快擴(kuò)張到在機(jī)械構(gòu)造意義上非實用性的外觀特征，即美感功能性。有關(guān)1938年《侵權(quán)法重述》的評論首次提及美感功能性的問題，“產(chǎn)品對消費者的吸引力如果主要在于美感價值，由于產(chǎn)品的外觀特征明顯助益于上述價值進(jìn)而促動產(chǎn)品吸引力的實現(xiàn)，它們應(yīng)當(dāng)是功能性的……判定這些特征功能性與否取決于這樣的事實，即禁止他人模仿是否會剝奪他們的某些利益訴求進(jìn)而實質(zhì)性妨礙市場競爭”[8]。第九巡回上訴法院在1952年帕格黎若案中首次適用了美感功能性原則，法院在該案中認(rèn)定瓷器上的花紋具有美感功能性因而不予保護(hù)，“如果有關(guān)圖案是商品取得商業(yè)成功的重要因素，在沒有專利或版權(quán)保護(hù)的情況下，出于自由競爭的需要，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許模仿；另一方面，這些圖案，或者外觀設(shè)計若僅僅是任意性的修飾，作為產(chǎn)品外觀主要起到區(qū)別和個性化的作用，因而與消費者對產(chǎn)品本身的基本需求無涉，那么在存在第二含義的情形下模仿將被禁止”。7.See Pagliero v.Wallace China Co.,Ltd.,198 F.2d 343(9th Cir.1952).作為適用美感功能性的標(biāo)志性案件，“商業(yè)成功重要因素”的標(biāo)準(zhǔn)卻因過于寬泛而飽受非議。據(jù)此將會得出荒謬的結(jié)論，被用作區(qū)別商品或服務(wù)的外觀特征越與眾不同，在商業(yè)上愈是成功，卻越不可能得到商標(biāo)法的保護(hù)。這是與通常的商業(yè)實踐背離的，也會極大地抑制生產(chǎn)者在美化產(chǎn)品時的創(chuàng)造性和想象力。事實上，商家正是看中了產(chǎn)品外觀的獨特吸引力以及潛在的商業(yè)價值才將其用作商標(biāo)，因為在當(dāng)下的市場環(huán)境下，商標(biāo)除了傳統(tǒng)的識別和區(qū)分功能，還具備了一定的廣告功能，從而事實上促進(jìn)商品的銷售，而這些外觀特征的商標(biāo)法保護(hù)并不必然妨礙他人經(jīng)由其他的獨特外觀進(jìn)行自由的市場競爭。為此，美國大多數(shù)法院都表示拒絕適用上述標(biāo)準(zhǔn)[8]，美感功能性的命運充滿了變數(shù)。由此形成的實用功能性和美感功能性二元劃分的格局也不無疑問。

首先，實用功能性和美感功能性的劃分是立基于錯誤的理念之上，錯置了功能性的宗旨。實用功能性關(guān)涉產(chǎn)品特征的有用性，試圖確保這些實用性的產(chǎn)品特征僅僅能夠獲得實用新型專利的保護(hù)；而美感功能性則主要關(guān)照富有美感的外觀特征，力爭將其納入外觀設(shè)計專利保護(hù)中[9]，從而有效地將商標(biāo)法和專利法區(qū)隔開，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)體系“三足鼎立”的格局。然而，如上文所述，功能性原則旨在保留商標(biāo)法的公共領(lǐng)域，從而維護(hù)自由市場競爭的底線，商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法并非界限分明，同一產(chǎn)品特征完全有可能同時得到多種法律的保護(hù)，實用功能性和美感功能性的區(qū)分實屬蛇足。

其次，二者的區(qū)分必須以產(chǎn)品特征的實用性和美感性相互分離為前提，但是產(chǎn)品的外形等特征可以集實用性、美感性以及識別性于一體的事實已經(jīng)得到司法實踐以及學(xué)者的肯認(rèn)。8.See W.T.Rogers Co.v.Keene,778 F.2d 334,340(7th Cir.1985).例如表面上看來主要起裝飾作用的座椅形狀，也會因為特殊的結(jié)構(gòu)外形而提高椅子的舒適性。此時，對同一外形可以同時適用實用功能性和美感功能性的標(biāo)準(zhǔn)，這將極大地影響法律適用的確定性，不同法院的裁判很容易相互沖突，從而使申請者無法形成穩(wěn)定的預(yù)期。

此外，某些美感性特征和特定產(chǎn)品的結(jié)合往往會產(chǎn)生實用性或者其他具有某種競爭優(yōu)勢的效果。例如由于“心形”是愛情的表征，巧克力的心形外觀不僅僅具有美化效果，而且會對巧克力的用途產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。在布朗茲維克案中，美國第三巡回上訴法院維持商標(biāo)委員會不準(zhǔn)許黑色外觀馬達(dá)注冊為商標(biāo)的決定，認(rèn)為船舶馬達(dá)的黑色外觀雖然在技術(shù)性以及美學(xué)性方面都不是功能性的，但是“由于黑色和整個船身的顏色相協(xié)調(diào)，而且黑色的馬達(dá)相較于其他更淡或者更明亮的顏色看起來體積更小”，9.See Brunswick Corp.v.British Seagull Ltd.35 F.3d 1527(Fed.Cir.1994).因而更加符合消費者對船舶馬達(dá)的要求，若準(zhǔn)許注冊，將會對其他競爭者造成不利的影響。

綜上，在分析產(chǎn)品特征是否具有功能性時，探究其表現(xiàn)為實用性或者美感性的做法是舍本逐末，關(guān)鍵在于這些特征的專有是否會阻斷其他競爭者進(jìn)入市場的通道，從而窒息自由的市場競爭,與其糾纏于實用性與美感性的二元劃分，不如為功能性統(tǒng)一選取妥適的標(biāo)準(zhǔn)，從而對功能性進(jìn)行一體化的判斷。

三、理論判準(zhǔn)：非功能性判斷的識別論與競爭論研析

功能性的判斷，并無清晰的范式可循，可以說，功能性是最不易理解的知識產(chǎn)權(quán)概念，在美國有多少個巡回法院就可能有多少種關(guān)于功能性的定義[10]。探究諸種判準(zhǔn)背后的理論支撐，可以將其統(tǒng)領(lǐng)在兩大概念框架之下，即識別論（The Identification Theory）和競爭論（The Competition Theory）。

（一）識別論及其判準(zhǔn)

識別論認(rèn)為應(yīng)由商標(biāo)標(biāo)識來源的特質(zhì)理解功能性，據(jù)此，商標(biāo)法僅僅保護(hù)十分有限的立體標(biāo)志，只有產(chǎn)品外觀特征的主要功能在于識別商品或服務(wù)的來源時，商標(biāo)法才給以保護(hù)。如果有關(guān)產(chǎn)品特征除了識別來源或者表征某種贊助關(guān)系，還具有裝飾效果從而增強(qiáng)產(chǎn)品的吸引力或者提高產(chǎn)品的性能等功能，那么其就是功能性的。識別論試圖將商標(biāo)法的保護(hù)限于那些僅僅作為“商標(biāo)”的產(chǎn)品特征，從而確保立體商標(biāo)法律保護(hù)不與商標(biāo)法的主要宗旨抵牾。司法實踐中發(fā)展了多種具體的標(biāo)準(zhǔn)用以評判論爭的產(chǎn)品形狀或者其他特征是否具有識別性以外的其他功能。

“實際利益說（Actual Benefit Test）”探究有關(guān)產(chǎn)品特征除了內(nèi)存產(chǎn)品來源或者產(chǎn)品間相互關(guān)系的信息，是否還承載了諸如機(jī)械實用性或者美學(xué)吸引力等其他功能。10.See,e.g.,Vuitton et Fils S.A.v.J.Young Enters.,644 F.2d 769,774(9th Cir.1981).如果某特征具有識別性之外的價值，它就被視為具有功能性因而不受商標(biāo)法的保護(hù)；反之則可以獲得商標(biāo)注冊。實際利益說旨在避免有用的知識創(chuàng)造經(jīng)由商標(biāo)法演變?yōu)椤坝谰玫膲艛唷薄?1.See Fabrication Enters.v.Hygenic Corp.,64 F.3d 53,58(2d Cir.1995).

“消費動機(jī)說(Consumer Motivation Test)”求助于分析產(chǎn)品特征是否基于商譽以外的其他原因而吸引消費者購買某個產(chǎn)品。12.See 774 F.2d 1116(Fed Cir.1985).如果有關(guān)特征在產(chǎn)品的商譽之外燃起了消費者的欲望，其將因為功能性不能獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)；另一方面，該特征若對消費者不會產(chǎn)生上述效果，則是非功能性的，將會獲得商標(biāo)法的保護(hù)。該標(biāo)準(zhǔn)事實上是通過間接的方式獲知相關(guān)產(chǎn)品特征對消費者需求產(chǎn)生的與識別來源無涉的影響。據(jù)此，某個特征在產(chǎn)品商譽之外影響市場需求的因素不應(yīng)經(jīng)由商標(biāo)法獲得“壟斷”性保護(hù)。

（二）競爭論及其判準(zhǔn)

競爭論對功能性判斷的識別論提出了有力的批判，“將非功能性界定為主要用來識別來源是錯誤的，這意味著某個外觀設(shè)計若同時具有兩種同等重要的功能，即吸引消費者和識別來源，它將被視為功能性的。但是某個商標(biāo)，特別是當(dāng)其作為產(chǎn)品的有機(jī)組成時，并不僅僅作為品牌名稱或者符號，之所以被選用，部分原因也在于其吸引消費者眼球的美感性；因此上述功能性的界定會使某些設(shè)計特征游離在商標(biāo)法之外……外觀設(shè)計特征具有吸引力的事實并不能將其阻隔在商標(biāo)法之外。如果禁止使用該外觀并不影響有效的市場競爭，其不應(yīng)被視為具有功能性”。14.See W.T.Rogers Co.v.Keene,778 F.2d 334,341(7 th Cir.1985).因此，競爭論認(rèn)為如果準(zhǔn)許某個產(chǎn)品特征注冊為商標(biāo)會使商標(biāo)權(quán)人獲得某種阻止其他競爭者與其進(jìn)行自由競爭的優(yōu)勢，此時該特征是功能性的。相較于識別論，競爭論根植于商標(biāo)法促進(jìn)競爭的制度土壤，準(zhǔn)許更廣泛的產(chǎn)品特征注冊為商標(biāo)。換言之，競爭論認(rèn)為功能性限制的旨趣在于捍衛(wèi)自由的市場競爭，任何商標(biāo)只要不與上述旨趣相異，就不應(yīng)被視為具有功能性，因而可以獲得商標(biāo)法的保護(hù)。依此，競爭論者從不同的切入點提出了相應(yīng)的判準(zhǔn)。

“相當(dāng)替代選擇說(Comparable Alternatives Test)”試圖確定某些特征的商標(biāo)法保護(hù)是否留有大量相當(dāng)?shù)奶娲x擇以使競爭者在市場上能夠與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行競爭。美國第三巡回法院在高爾夫聯(lián)合會案中適用了該標(biāo)準(zhǔn)，15.See 749 F.2d at 1030.如果存在相當(dāng)?shù)目商娲x擇，相關(guān)特征就不具有功能性。當(dāng)然，可替代選擇的數(shù)量沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但不能僅僅是一種或者少量的，而應(yīng)當(dāng)確保可供競爭者自由的選擇。依循該標(biāo)準(zhǔn)的邏輯，如果對產(chǎn)品某種外觀特征的保護(hù)會阻礙競爭者生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，自由的市場競爭便會受到不正當(dāng)?shù)挠绊懀环粗畡t不會抑制正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帯Ｒ虼耍摌?biāo)準(zhǔn)恰當(dāng)?shù)叵舻魴M亙在自由市場中的障礙，可以說是競爭論的“概念靈魂（Conceptual Soul）”。

有論者從制造成本的角度提出了“易于制造說(Ease of Manufacture Test)”，探尋若準(zhǔn)許某特征的商標(biāo)注冊，其他競爭者是否會以同樣的成本或者較低的成本實現(xiàn)同樣的效果。16.See Warner Bros.Inc.v.Gay Toys,Inc.,724 F.2d 327,331(2d Cie.1983).在史密斯案中，法院拒絕保護(hù)某種藥品的圓形外觀，因為圓形可以節(jié)約生產(chǎn)成本。17.See Smith,Kline&French Lab.v.Clark&Clark,157 F.2d 725,730(3d Cir.1946).

在莫頓-諾威奇案中，美國聯(lián)邦法院提出在判斷立體商標(biāo)法律保護(hù)是否會對有效的市場競爭造成不當(dāng)影響時，要區(qū)分法律功能性和事實功能性，認(rèn)為：“功能性概念具有雙重含義。一方面，在一般情形下使用表明其直接與產(chǎn)品功能之運作有關(guān)；另一方面，它則意指法律上的推斷，即某產(chǎn)品特征不能受到保護(hù)……如果功能性概念是在法律推斷意義上使用，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實功能性和法律功能性。”18.See In re Morton-Norwich,67 F.2d 1337,213 USPQ 13(CCPA,1982).因此，產(chǎn)品的外形、包裝或者其他特征使產(chǎn)品獲得某種實用性，這些特征即具有事實功能性；然而這并不意味著商標(biāo)法必然不對其提供保護(hù)，相關(guān)產(chǎn)品特征僅僅在下述情形下才具有法律功能性從而不能獲得商標(biāo)法的保護(hù)，即某個產(chǎn)品特征如果優(yōu)于其他的替代選擇，因而使商標(biāo)權(quán)人獲得抑制市場競爭的優(yōu)勢。例如熱水壺的把手對熱水壺來說是不可或缺的，如果缺少了把手，那么就不構(gòu)成完整的熱水壺了，因此把手這個特征本身就具有事實功能性，但是由于把手可以有各種不同的形狀和設(shè)計，而且都可以滿足把手的基本功能，因此其不具有法律功能性，可以獲得商標(biāo)法的保護(hù)。

（三）比較研析：識別論與競爭論之間

識別論僅保護(hù)那些具有單一識別功能的外觀特征，競爭論則以市場為參照將與市場自由競爭息息相關(guān)的特征排除在外。兩相比較，競爭論抓住了功能性判斷的要旨，有效地平衡了其間的諸種利益關(guān)聯(lián)；而過于嚴(yán)苛的識別論致使大量契合商標(biāo)法價值的產(chǎn)品外觀特征游離在法律保護(hù)之外，與商業(yè)實踐的背離滋生了過高的制度成本。

首先，識別論者沒有給予商業(yè)實踐應(yīng)有的關(guān)照。在商業(yè)實踐中，很多的產(chǎn)品外觀特征兼具實用性、美感性以及識別性，而立體商標(biāo)的識別性往往得益于產(chǎn)品外觀與眾不同的美感或者獨特的技術(shù)效果，要求立體商標(biāo)必須具有單一的識別功能，無疑在事實上否定了產(chǎn)品外觀等特征的可商標(biāo)注冊性。我們也無從探知消費者在購物時究竟是源于商標(biāo)的識別性還是對產(chǎn)品美感性的青睞，實際上，生產(chǎn)者往往同時借助實用性、美感性以及識別性多種因素吸引消費者的眼球，消費者在購物時沒有理由也不會對這些要素進(jìn)行區(qū)分，他們僅僅選擇自己喜歡的產(chǎn)品[12]。

其次，識別論沒有把握住功能性判斷中的利益平衡點，存在消費者利益和權(quán)利人利益無從保障的制度成本。功能性的限制涉及多種不同的利益考量，包括權(quán)利人的利益、消費者防止混淆的利益以及競爭者自由競爭的利益。因此，在判斷是否具有功能性時，我們應(yīng)當(dāng)往返于不同的利益之間，找尋可以兼顧各方利益的平衡點。識別論對同時具有顯著性又能有助于實現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)或美感功能的產(chǎn)品特征不予保護(hù)，實際上使利益的天平偏向于自由競爭。一方面，權(quán)利人利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，精心培育的商譽不得不“裸露”在激烈的市場競爭之中，誘使競爭者爭相模仿、假冒，嚴(yán)重破壞了市場的公平競爭秩序。另一方面，消費者面對良莠不齊的商品而無從區(qū)分，先前的購物體驗無法使消費者買到同樣質(zhì)量的商品，公然的仿冒使消費者防止混淆的利益訴求失去了商標(biāo)法的保障。

由于挽郎的選任比較嚴(yán)苛，必須選公卿四品以上子弟，且對選人的年齡、儀容和歌喉等也有嚴(yán)格的規(guī)定，因此挽郎中的假蔭較少。針對挽郎中假蔭的史料至今還未發(fā)現(xiàn)。只有在文宗時期由于門蔭入仕人數(shù)眾多，為了緩解選人多，官闕少的局面，減少守選人數(shù)，挽郎的選取從“前弘文、崇文館生及已考滿太廟齋郎充，如人數(shù)不足，兼取前明經(jīng)充”，〔2〕(p7292)挽郎不再單獨選拔。 有關(guān)挽郎的史料孫俊學(xué)者在《隋唐門蔭制度研究》中將挽郎的史料收集，也可以看出文宗以后沒有挽郎的選拔。因此，挽郎中有通過假蔭入仕的應(yīng)是十分稀少的。但也不能排除兩館生或齋郎中有通過假蔭入仕的，之后又被充任為挽郎的情況存在。

最后，識別論者實際上混淆了商標(biāo)法功能性和實用性間的關(guān)系。商標(biāo)法中功能性并不是從一般意義而言的實用性，而是意旨實用性的程度；商標(biāo)法并不一般地禁止保護(hù)具有實用性的產(chǎn)品特征，而是設(shè)定了法律保護(hù)的紅線，即產(chǎn)品特征的實用性只有達(dá)到了影響其他競爭者自由競爭的利益之程度時，商標(biāo)法才拒絕其注冊為商標(biāo)；商標(biāo)法也并不關(guān)心有關(guān)的產(chǎn)品特征在識別性之外究竟同時具備了多少功能，市場競爭是否會受到不當(dāng)影響才是商標(biāo)法功能性判斷的內(nèi)核。對此，商標(biāo)法的非功能性要求和專利法中的實用性要件不同，某個產(chǎn)品的外觀能夠提高產(chǎn)品的性能，專利法認(rèn)為其具有實用性，其他條件滿足時可以獲得實用新型專利；但如果該技術(shù)效果通過其他的替代方案同樣可以實現(xiàn)，而且不會影響產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，那么商標(biāo)法并不認(rèn)為其是功能性的。

競爭論立足于功能性判斷的本旨，恰當(dāng)?shù)卣覍さ搅斯礁偁幣c自由競爭的平衡點，實現(xiàn)商標(biāo)法維護(hù)立體商標(biāo)權(quán)利人利益以及防止消費者混淆之制度目標(biāo)的同時，并沒有觸及市場自由競爭的底線，消弭了識別論可能產(chǎn)生的制度成本，因此是分析商標(biāo)法功能性原則的可欲選擇。事實上，競爭論也是美國司法實踐中分析功能性原則時得到廣泛認(rèn)可的理論，19.See Sicilia Di R.Biebow&Co.v.Cox,732 F.2d 426(5 th Cir).并且得到了《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》的支持，其第17條規(guī)定：“設(shè)計特征是功能性的……如果該設(shè)計對于相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的制造、銷售或者用途而言，負(fù)載了某種與識別商品來源無關(guān)的利益，這些利益會對其他競爭者進(jìn)行有效的市場競爭產(chǎn)生重要的影響，而且不能實際上經(jīng)由其他替代設(shè)計獲得。”20.See Restatement(Third)of Unfair Competition§17(1995).

盡管如此，利益平衡點的把握也并非不證自明，有論者已經(jīng)開始擔(dān)憂基于競爭論的功能性分析有可能使商標(biāo)法對產(chǎn)品設(shè)計特征提供過于寬泛的保護(hù)。21.很多論者都表示了這種擔(dān)憂。See,e.g.,Mark A.Lemley,The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense,108 Yale L.J.1687,1700-01(1999);J.Thomas McCarthy,Lanham Act s 43(a):The Sleeping Giant is Now Wide Awake,59 Law&Contemp.Probs.45,63-64(1996).因此，非功能性原則的準(zhǔn)確適用還有賴于對競爭論的進(jìn)一步界定。司法實踐主要借助對替代選擇的數(shù)量以及質(zhì)量的強(qiáng)調(diào)試圖最大限度地消除人們對競爭論可能存在的誤解。一方面，競爭論主要關(guān)注其他替代選擇的數(shù)量，而不是對產(chǎn)品性能或用途的實質(zhì)性影響。競爭論要求只有存在相當(dāng)數(shù)量的可替代選擇，而不是只要存在其他選擇或者僅僅存在很少的替代選擇時，才可以被視為非功能性的。對可替代選擇數(shù)量的要求，可以有效避免競爭論異化為將實質(zhì)上所有產(chǎn)品特征認(rèn)定為非功能性的“保護(hù)傘”。而某個特征并不是只有在對產(chǎn)品的運作或者暢銷具有實質(zhì)性影響時才具有功能性，也不是只要對產(chǎn)品的運作或者暢銷具有實質(zhì)性影響時就可以認(rèn)定為功能性，兩種絕對化的競爭論都是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍瑲W洲法院在飛利浦案中的做法，即只要產(chǎn)品特征能夠?qū)嵸|(zhì)上實現(xiàn)產(chǎn)品的技術(shù)效果，而不問同樣的技術(shù)效果是否可以在不增加任何成本的情形下，經(jīng)由其他替代選擇實現(xiàn)，22.See Koninklijke Philips Electronics NV v.Remington Consumer Products Ltd.,[2002]E.C.R.是與競爭論相悖的。

另一方面，可替代選擇的質(zhì)量也是進(jìn)行功能性分析時必須予以考慮的。首先，可替代選擇不能僅僅停留在理論上的可能性，必須是競爭者實際上可以獲得的；其次，這些替代原則在效果上必須是相當(dāng)?shù)模⑶也粫贿m當(dāng)?shù)卦黾痈偁幷叩纳a(chǎn)成本。美國第九巡回上訴法院在袖珍型救生設(shè)備案中，恰當(dāng)?shù)刂赋觯骸半m然探究可能的替代選擇對于功能性的分析是妥當(dāng)?shù)模景钢刑峤坏淖C據(jù)明顯表明這些可替代選擇都無法實現(xiàn)與論爭的產(chǎn)品特征相同的功能。因此，原告無權(quán)就市場中某個具體的領(lǐng)域排斥其他人的競爭。”23

綜上，功能性分析的競爭論適當(dāng)?shù)匕盐兆」δ苄苑治龅膬?nèi)涵，經(jīng)由對可替代選擇數(shù)量以及質(zhì)量的強(qiáng)調(diào)，可以有效地確保利益天平的平衡，實現(xiàn)商標(biāo)法的宗旨和目標(biāo)。反觀我國商標(biāo)法，有關(guān)功能性的列舉式規(guī)定過于僵化，法條內(nèi)蘊的理論判準(zhǔn)模糊不清，不能適應(yīng)社會變遷的要求，也不能為司法實踐提供一以貫之的指導(dǎo)。

四、立法完善：我國《商標(biāo)法》非功能性的本真樣態(tài)

雖然我國《商標(biāo)法》第12條對立體商標(biāo)的功能性做出了規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。”但該規(guī)定存在的諸多不足嚴(yán)重影響了非功能性制度價值的實現(xiàn)。

商標(biāo)法采用列舉的方式對功能性進(jìn)行了周延性的界定，對此，人們不得不產(chǎn)生疑問，實踐中除了商標(biāo)法列舉的三種情形，是否還有其他？立法者的理性是否能夠?qū)⒆兓獪y的功能性分析化約為上述三種情形？實際上，放諸四海而皆準(zhǔn)的法律既不可能，也不可欲，法律必須因應(yīng)社會的變遷而演進(jìn)，因此，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的彈性，以包容變動不居之社會。而功能性內(nèi)涵的缺失，“不但容易使人只知其規(guī)定之文義為何，而且喪失培養(yǎng)認(rèn)知其所以如此規(guī)定之理由的機(jī)會，以致不能發(fā)現(xiàn)不同之法律規(guī)定間之價值關(guān)聯(lián)；然后在必要時，從這些在價值上互相關(guān)聯(lián)的規(guī)定導(dǎo)出其所共同之法律原則（價值），并以之為基礎(chǔ)將之類推適用到其他具有共同特征而為法律所未規(guī)定的案型”[13]。

此外，《商標(biāo)法》列舉的三種有關(guān)功能性的情形依據(jù)的理論判準(zhǔn)亦模糊不清。依據(jù)我國《商標(biāo)注冊審查標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于立體商標(biāo)審查的相關(guān)規(guī)定，“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀”是指為實現(xiàn)商品固有的功能和用途所必須采用的或者通常采用的形狀；“為獲得技術(shù)效果而需有的形狀”指為使商品具備特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地實現(xiàn)所必須使用的形狀。“必需的”或“通常的”表明幾乎不存在其他的相當(dāng)替代選擇，其間的政策考量可以歸于競爭論；而《商標(biāo)注冊審查標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于“使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”的規(guī)定則模棱兩可，通常認(rèn)為該規(guī)定主要適用于具有美學(xué)價值的外觀和造型。例如用在瓷器裝飾品的三維標(biāo)志，由于它屬于藝術(shù)品，人們購買它主要是看中它的形狀，這個形狀影響到了商品的價值，而不認(rèn)為它是一個商標(biāo)[14]。這明顯落入識別論的泥沼，在識別性之外，如果相關(guān)形狀還具有美感價值，其就是功能性的。理論判準(zhǔn)的不統(tǒng)一嚴(yán)重影響了法律的適用，對于賦予商品實質(zhì)性價值的形狀，據(jù)法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局的人員介紹，他們也捉摸不透，一直拿不準(zhǔn)[15]。

綜上，我們應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一功能性的理論判準(zhǔn)，以競爭論為依歸，采用內(nèi)涵加外延的定義方式，對商標(biāo)法有關(guān)功能性的規(guī)定進(jìn)行重構(gòu)，具體建議如下：“申請注冊的三維標(biāo)志是相關(guān)商品必須采用或通常采用的形狀，為市場競爭所必需時，不得注冊，包括僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及其他不能通過相當(dāng)替代選擇實現(xiàn)的形狀。”EIP

（作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院）

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