反壟斷法對企業并購的實體規則與完善

余 佳

(河北經貿大學法學院,河北石家莊050000)

一、企業并購的含義及問題

聯合國的《競爭法示范法》將并購定義為：兩個或兩個以上的企業將以前各自獨立的資產所有權合法地聯合起來。包括接管、集中性合資經營以及諸如董事兼任等取得控制權的其他方式。我國目前的法律對“企業并購”的含義還未明確,在商務部等六部委2006年發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》中指出了外國投資者并購境內企業的含義,即指外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱“境內公司”)股東的股權或認購境內公司增資,使該境內公司變更設立為外商投資企業(以下稱“股權并購”);或者,外國投資者設立外商投資企業,并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產,或外國投資者協議購買境內企業資產,并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱“資產并購”)。

通觀新近出臺的《反壟斷法》,筆者并未發現立法者區別外資在華并購與我國境內企業間的并購,而是適用相同的反壟斷法律規定,集中體現在反壟斷法的實體規則(相關市場、壟斷的確定、除外制度、域外效力等)以及程序規則(申報制度、審查制度、司法救濟、法律責任等)。雖然反壟斷法對企業并購所產生的壟斷問題進行了較為詳細的規定,但仍有不足。

二、完善反壟斷法對企業并購的實體規則

(一)相關市場的確定

相關市場的確定在確定壟斷時具有重要作用,相關市場界定的準確與否決定著反壟斷規定的范圍和好壞。

我國在《反壟斷法》第12條對相關市場作了這樣的規定：“相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。美國聯邦貿易委員會和司法部聯合發布的《1992年橫向合并指南》對相關市場作了這樣的規定：“一個市場可以定義為一種產品或一組產品和一個地域,該地域生產或銷售的產品的廠商以利潤最大化為邏輯前提,這里也不包含價格管制問題,該廠商是該地域這些產品目前或未來的惟一生產者或銷售者,該廠商對該地域的這些產品可能施加一種至少是小幅但重要的、非暫時的漲價影響,并且假定所有其他產品的銷售條件保持不變”,歐盟委員會1997年發布的《為執行共同體競爭法關于相關市場界定的委員會通知》把相關市場劃分為產品市場和地域市場,并分別定義：“相關產品市場包括消費者根據產品特征、價格和預定用途而認為可以互換和替代的產品或服務”,“相關地域市場由與產品或服務的供應和需求有關企業所處的地區組成,而且這些地區的競爭條件是十分相似的,由于競爭條件的不同區別于其他相鄰地區”。

相比之下,我國的規定則過于籠統,因而在實施中就會產生一些問題,最主要的是由于我國的反壟斷控制機制剛剛起步,還不夠健全。此外,我國的司法機關無權對相關市場的概念進行解釋,因而不能通過司法的方式來明確該定義。

基于上述的考慮,建議在原有的相關市場的定義后增加對“商品范圍”和“地域范圍”的進一步解釋的內容,即“商品范圍是指……”,“地域范圍是指……”。

界定商品范圍(相關產品市場)是界定相關市場的第一步,也是最重要的一步。如何判斷產品市場,主要看產品的相互競爭關系。對競爭關系的分析則主要是通過對產品的替代關系的分析來完成的,兩個產品彼此之間的替代程度越高,競爭關系就越強。競爭關系的考察包括產品的需求替代性、供給替代性和潛在競爭。

在產品替代性的分析中,美國運用了經濟學的分析方法。美國1982年的《兼并指南》提出了從產品的交叉彈性和供給彈性兩方面來界定產品相關市場的方法,即SSNIP法。

由于經濟學的分析方法更直觀、更具有操作性,更為準確,因此建議可以頒布一部類似于美國《兼并指南》那樣更具有操作性的規范性文件,作為實施反壟斷法的操作指南,輔助反壟斷法的實施,從中明確采用經濟學的分析方法。

在地域范圍(相關地域市場或相關地理市場)確定的問題上,我國的反壟斷法在對相關市場的定義中僅僅提到了“地域市場”四個字,而未對地域市場進行定義。

美國將相關地域市場定義為賣方營業、且買方可以獲得供給的地區。歐盟將其定義為合并雙方都很活躍的地區。地域市場也稱為空間市場、地理區域。在美國的實踐中,有兩個因素對界定地域市場的范圍至關重要。第一是產品的運費和其價值的關系,其二是產品的易腐性。從波音與麥道公司的合并案可以看出,美國政府在監管企業合并時,不僅根據國內市場占有率來判斷是否壟斷,還考慮到整個世界市場范圍。

我國幅員遼闊,各地區經濟發展不平衡,交通還不太發達,再加上行政壟斷中的地區封鎖將仍然存在。因此,在很大程度上,產品的地域范圍將局限于國內或國內某一區域。但另一方面,自加入WTO以來,隨著國際投資和貿易的自由化,我國的國內市場已成為國際市場的組成部分。因此,在界定地域范圍時,我們應根據具體情況的不同,可以擴大到整個世界這樣的廣闊地域。

因此,建議在單獨制定的我國的反壟斷法的行為指南中可以同樣適用上述的經濟分析的方法,同時增加考察相關的因素,包括關稅稅率、產品檢驗標準和其他貿易壁壘;自然壟斷和行業壟斷的因素;進入的營銷成本、運輸及相關費用、產品特性等。另外,還要依據各個行業實際情況的不同來界定地域市場。

此外,我國在相關市場的定義中卻未能體現出時間市場的因素,因而有必要在立法中增加相關時間市場的概念和內容,從而在具體確定相關市場的問題時將時間因素考慮進去。包括產品的使用期限;產品的生產周期;產品的季節性;知識產權的保護期。

(二)并購形成壟斷的確定

目前普遍認為企業擁有較強的支配地位,需要具有較大的規模,這種支配地位本身并不一定對競爭產生負面影響,從而需要對其進行反壟斷的規制,而只有當該企業“濫用”其支配地位時,反壟斷法才應該進行規制。對并購行為的規制可以適用《公司法》、《證券法》等。我國在《反壟斷法》中規定了市場支配地位的概念,但對濫用市場支配地位的概念沒有明確,只是在第31條列舉了濫用行為的表現形式。列舉的好處是比較明確、可適用性強,但缺點是不能涵蓋所有的內容,盡管我國有一個“兜底條款”。但對于怎樣確定濫用市場支配地位仍不確定。

美國《謝爾曼法》規定：“任何人壟斷或企圖壟斷,或與他人聯合或共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易,是犯罪”,從這一規定中可以明顯看出其判斷市場支配地位是以壟斷和壟斷后企圖為標準的。同樣,歐盟的《羅馬條約》也規定：“在共同市場內部或某一重要部分占據支配地位的一家或者多家企業的濫用行為,若可能影響到成員國之間的貿易,則應當因其與共同市場有悖而予以禁止”。因此,建議在今后的法律修改中增加濫用市場支配地位的統括式的、原則性的規定。

美國法院在1991年的新澤西標準石油案中認定該行為違法時考慮了“不合理地限制競爭”的后果,這是對壟斷界定時的合理因素的考量,對于一味按照市場份額來考慮是一個進步。尤其是針對外資并購行為而言,由于外資在華并購的特點之一,即通過并購往往占有相當的市場份額,因此一味以市場份額來判定其為壟斷可能會與我國引進外資的政策存在沖突,因為在一些行業中雖然其可能會占有較大的市場份額,但是其可能是通過在并購前的自身合理的發展所致,因此,建議在這些行為之后增加“可能具有排除、限制競爭效果,不合理地限制競爭”的規定,作為界定行為構成壟斷的判斷因素。

(三)域外效力所產生的問題

我國的反壟斷法規定“中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限制影響的,適用本法。”這是我國反壟斷法承認域外效力的明確表示。隨著許多國家在反壟斷法中根據效果原則而將其反壟斷法的效力適用于國外,我國這樣的規定是適應這樣的發展趨勢的,同時,更重要的是對我國國內市場的保護是有利的。但仍存在問題,外資在華并購中,如果第三國以該外資在華并購形成的壟斷同樣也損害了該國國內市場的競爭,那么,應該由哪一個國家對該外資并購的壟斷進行規制,我國反壟斷法對此沒有明確規定。對此,我國應該堅定地將該問題的管轄權掌握在自己手中,同時可以通過與一些國家達成協議的方式要求其提供一些程序上的幫助,例如取證等。

三、反壟斷法在企業并購方面的新發展

通過對新近出臺的《反壟斷法》的分析,筆者僅僅結合目前企業并購的表現及特點提出反壟斷法的相關規定中可能存在的問題,但由于反壟斷法對企業并購行為的適用還沒有可以借鑒的案例,在將來反壟斷法實際適用到企業并購(包括外資并購)的壟斷行為時還會有更多的問題出現,這需要立法者不斷地去發現并完善。同時,為了避免陷入一貫的“重實體,輕程序”的錯誤,需要立法者在反壟斷法中對企業并購的程序規則進行研究和完善。

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