體系化語境下的宅基地使用權制度創新

劉道遠

(北京工商大學法學院,北京 100872)

一、引論

《物權法》生效之后,關于農村宅基地使用權法律制度的探討仍然十分熱烈,其中的一些爭議問題尚未得到有效解決。農村宅基地使用權制度是物權法上的一項重要用益物權制度,是中國現有物權法律體系的重要組成部分。宅基地使用權是中國農村土地集體所有權制度和社會主義實踐相結合的結果,宅基地使用權上負載著社會主義的價值理念和政治倫理價值。這一特點對宅基地使用權制度的設計起到了正反兩個方面的影響。一方面,這種政治倫理價值與中國的主流意識形態相互一致,這使得宅基地使用權制度能夠作為一種被官方認可的土地物權形態而存在下去;另一方面,宅基地使用權因為其所承載的政治倫理價值而被意識形態化,從而長期偏離了私法權利的屬性。這一矛盾特征在立法上也明顯體現出來。首先,物權法回避了對宅基地使用權的性質的明確。物權法立法過程中,如何確立此種權利的性質一直引起立法者的高度關注,但是最終立法還是采取回避的方式,盡管避開了很多矛盾,但是留下的問題也十分突出。其次,對宅基地使用權功能定位的偏頗。改革開放以來,中國的經濟、政治和法律已經發生了巨大變化,新中國成立初期宅基地使用權制度的經濟、政治和法律背景已經不復存在,但是在宅基地使用權立法過程中,還是過多地考慮了其社會保障功能,從而使得立法明顯保守。再次,宅基地使用權的取得和變動規則是該物權的重要規則,但是,立法上對宅基地使用權取得和變動制度的規定存在一些問題。在取得制度上,《物權法》第一百五十三條規定:“宅基地使用權的取得、行使和轉讓,適用土地管理法等法律和國家有關規定。”而《土地管理法》規范的主要是土地行政管理關系,對私權范疇的宅基地使用權的取得之規定尚付闕如。而就變動規則來說,立法也只用上述《物權法》第一百五十三條加以規定,并不具有可操作性。同時,對于不動產物權的權利公示,根據現有法律規定,采取登記公示原則。而從《物權法》現有規定來看,對不動產物權變動顯然采納了登記生效主義和登記對抗主義并存方式,這樣,如何在體系上協調統一,也是一個問題,且不說中國農村宅基地使用權登記還未開展。所有這些問題只是給本文的研究提供了一個線索,本文認為,合理設計中國宅基地使用權法律制度,必須基于體系化的視角,對各種具體的規則加以梳理和整合。因此,筆者基于現實立法內容,試圖通過對上述問題的研究,提供一個系統性的制度框架,以求在未來宅基地使用權制度設計和創新中少走彎路,多些真知灼見。

二、宅基地使用權性質的反思

宅基地使用權是宅基地使用權人依法享有的占有、使用農村土地,并利用土地建造住宅和附屬設施的權利。《物權法》第一百五十二條規定:“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利,有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”

從宅基地使用權的最初產生來看,宅基地使用權是幾乎與集體土地所有權同時產生的物權。1950年 6月 30日頒布的《中華人民共和國土地改革法》第一條規定:“廢除地主階級封建剝削的土地所有制,實行農民土地所有制。”自此開始,全國掀起了土地改革的高潮,沒收地主的田產,分給無地少地的農民,實現了“耕者有其田,居者有其屋”。最終,革命的勝利果實進一步在憲法上得到確認:1954年我國《憲法》第八條規定:“國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權。”在這段歷史中,土地的所有權是私人所有權。后來,土地私有的弊端開始顯現,中國土地制度又開始從私人所有向集體所有或者國家所有的轉變過程。經過土地私有向土地集體所有的轉變之后,農村通過合作化方式將農民的土地所有制改造成為集體土地所有制。但是,從相關的法律文件來看,社會主義改造并沒有影響到宅基地的權利狀況[1]。隨著社會主義實踐的不斷深入,后來宅基地所有權發生了變化。1962年9月 27日,中共八屆十中全會通過了《農村人民公社工作條例(修正草案)》(即“六十條”),肯定了農村土地的集體所有制,規定:“生產隊范圍內的土地,都歸生產隊所有。生產隊的土地包括社員的自留地、自留山、宅基地等等,一律不準出租或買賣。社員新建房屋的地點要由生產隊統一規劃,盡可能不占耕地。”這是最早對宅基地使用權作出明確規定的法律文件。隨后,1963年 3月 20日,中共中央的《關于對社員宅基地問題作一些補充規定的通知》,對宅基地進行了更為詳細的規定,進一步明確了農民對宅基地只有使用權而沒有所有權。這一法律文件也成為調整宅基地法律關系的基本依據之一。自此之后,農村宅基地所有權與使用權相分離,其中,所有權歸生產隊,使用權歸社員。宅基地所有權的變更不是通過等價交換原則建立的,而是通過無償平調完成的。從這一時期的文件的規定可以看出,農民手中的宅基地使用權具有身份性和永久性,以申請無償取得,實行一戶一宅,實行用途限制原則,但是并不禁止房屋的買賣。房屋出賣后,宅基地使用權隨之轉移。改革開放后至今農村宅基地使用權經歷了逐步收嚴、取得程序不斷完善的演進過程。從這一過程可以看出,宅基地使用權的立法尊重原來的社會基礎,未對之進行深入的理論研究,也缺乏系統的制度設計。

這就造成了對宅基地使用權制度的認識的差異。目前,對宅基地使用權的性質的認識,學界見仁見智,各不相同。梁慧星認為,應該以基地使用權取代土地使用權以構建我國的用益物權體系,基地使用權是與傳統民法中的地上權相對應的法律概念,其內涵包括了現行法中的國有土地使用權和宅基地使用權。在梁慧星主持的《物權法(建議稿)》中,專門將基地使用權列為第十一章。其第十一章第四百零六條將基地使用權定義為:“基地使用權,是指為在他人所有的土地上建造建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利。”這一概念與大陸法系“地上權”概念相一致,力圖運用傳統物權理論將我國城鄉土地使用權法律制度統一起來,實現國有土地使用權與宅基地使用權制度的融合[2]。這一觀點稱為基地使用權說,與之類似的觀點是地上權說。筆者認為,基地使用權和地上權觀點與中國農村的宅基地使用權有很大差異:基地使用權和地上權一般是平等主體之間依協商有償取得的民事權利,而宅基地使用權是集體經濟組織無償取得的權利,其中有嚴格的法律審批程序;基地使用權和地上權一般有一定期限,期滿后權利即消滅,而宅基地使用權具有無期限性。地上權的取得主體和取得的數量沒有限制,但是,宅基地使用權的權利主體被限定為本農村集體經濟組織的成員,且有數量限制。王利明則認為宅基地使用權是一種獨立的、具有中國“固有”地位的用益物權。他在其《民法典 (草案)·物權編》第八百九十二條規定:“宅基地使用權,是指農村集體組織的成員依法享有的在農民集體所有的土地上建設住宅的權利。”[3]這一觀點也是《物權法》立法所采納的觀點。這一觀點肯定了宅基地使用權的物權屬性,在這一定義中,他強調了宅基地與集體經濟組織成員的權利和利益的不可分性,是特定主體對集體土地的用益物權。但是,從用益物權的基本內涵來說,與使用權本質并無不同。用益物權概念在德國民法中即為“Nutzungsrecht”,即使用權[4],包括對一切不動產的使用與收益的物權權利。所以,將宅基地使用權與用益物權等同起來,不能準確反映中國宅基地使用權制度設計的本來用意。高富平認為宅基地使用權相當于自物權,其指出,大陸法系傳統的“所有權——用益物權”模式是以土地所有權私權性質為基礎設計的,缺失這一基礎,即不能成立用益物權。我國固有法中的宅基地使用權制度,只是一項政治制度而非民法上的權利,相當于大陸法系國家的所有權,而非所有權派生或分離的結果,是一種自物權而非他物權。也就是說,由于我國實行土地公有制,土地所有權只是一個抽象的概念,因而土地所有權基礎上設定的宅基地使用權或土地使用權,對于民事主體而言,相當于自物權[5]。自物權說一定程度上認識到了我國土地使用權的“名不符實”實質,認識到了中國《物權法》因為實行土地公有制而對現實民眾私權的嚴重扭曲,具有合理性。但是,“所有權——用益物權”模式并非完全是以土地所有權私權性質為基礎而設計的。同時,我國固有法中的宅基地使用權制度,也并非僅僅為一項政治制度,這在前面的歷史演進分析中也可略見一斑。

從宅基地使用權發展的脈絡來看,它是在中國土地制度變遷中所形成的一種帶有習慣特點的土地物權。從外在形式來看,宅基地使用權與傳統民法中的地上權比較相似。它們都是權利人用來建造并保有建筑物的權利。由于宅基地使用權人是集體土地的集體共有人,因此,宅基地使用權并不能完全定位為他物權,并不與地上權完全相同。從其法律屬性而言,宅基地使用權與土地承包經營權基本類似,具有相當于所有權的屬性。事實上,國內學界已經認識到,中國的土地使用權制度名實不一,使用權早已超越了使用權的內容而演化為具有準所有權特性的物權。從德國的立法經驗來看,德國 1919年頒布《地上權條例》創設了一種在他人土地上進行建筑并長期保有建筑物的物權,即地上權。“由于地上權所具有的對土地的長期排他支配性,地上權被認為是一種類似所有權性質的物權,享有此種地上權的,在其權利有效期間,被認為是土地的所有權人,而作為‘虛有人’的真實所有權人,則收取可事先加以約定的年租。地上權最長不得超過 99年,而在實踐中,它通常被限制在一個較短的期間內,如 66年, 50年,或 33年。在期間屆滿時,土地將歸還給其所有人,而土地的所有權人則必須償付土地改良費用。”[6]在德國,由于地上權基本上具備了所有權的權能,而且具有所有權的恒久性,因此,從外觀上來看,地上權與所有權并無不同。因此,德國學者將地上權稱為“相似所有權”(Eigentum saehniliche Rechte)或者“等同于土地所有權的權利”(Grundstuecksgleiches Recht)。而從具體實踐來看,它最早直接從農民的土地所有權轉變而來,除了在觀念形態上,集體土地所有權歸屬于集體以外,對于大部分農民而言,他們長期以來一直是在像所有權人一樣使用著宅基地。這樣的一種權利行使狀況一直以來都獲得了集體成員、第三人與政府的認同。從宅基地使用權的時間結構來看,宅基地使用權是一種用來支撐地上建筑物的權利,它一般是與地上建筑物所有權同壽命的。在很多情況下,當地上建筑物倒塌后,宅基地使用權人仍然可以通過重新建造建筑物的方式來繼續利用宅基地。宅基地使用權的這種永恒性,與所有權的永恒性完全吻合。實際上,從現實的農民持有的對宅基地使用權的觀念來看,農民也以一種對待所有權的觀念來對待宅基地使用權。因此,宅基地使用權的“準所有權”性質之定位,既有理論上的合理性,也有現實時間基礎。

三、宅基地使用權生存保障功能論反思

有觀點認為,農村宅基地是與集體經濟組織成員的資格密切聯系在一起的,宅基地在一定程度上具有福利和社會保障功能[7]。筆者認為這一認識從歷史的角度來說毋庸置疑。新中國成立后直至現在,我國農村沒有建立社會保障制度,屬于農民集體所有的土地是農民最基本的生產資料,宅基地使用權的設計具有資源分配的意義,基于農村村民成員的事實,集體經濟組織需要以其所有的土地資源平等保障其成員生產和生活條件,這既是中國共產黨和廣大人民的之間的政治契約的實現,也是當時社會經濟條件所決定。那時的宅基地使用權的設定是按照國家有關規定進行的、人人有份的分配。農村村民基于集體經濟組織成員的身份,有權依法獲得派生于本集體經濟組織所有土地的宅基地使用權。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員取得宅基地使用權的權利。本集體經濟組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權利。

但是,在中國目前的環境下,時代已經發展,時過境遷,再將農村宅基地使用權的生存保障功能作為宅基地使用權制度設計時首要考慮的因素則值得商榷。不能否認,中國是農業社會,土地是農民的命根子,農民僅有的就是自己擁有的土地,這對社會保障制度很不發達的中國來說,土地確實對農民具有社會保障作用。但是,目前,如果繼續堅持這一原則,并用以指導中國農村經濟改革,必將產生很大的負面影響。因為:首先,堅持這一原則必將繼續推行城鄉二元結構,甚至將其推向極端。這將會導致城市建設用地使用權和農村宅基地使用權地位不平等,集體土地資源難以實現優化配置,從而阻滯農村的經濟改革和發展。其次,社會保障功能是依靠國家依法建立和完善的社會保障機制來實現的,它是國家對公民社會的義務和責任。犧牲廣大民眾的權利而建立起來的所謂社會保障機制,不僅與現代法治國家的理念相背離,甚至本末倒置。再次,退一步說,即便放開宅基地市場,允許宅基地使用權自由流轉,也并非就必然有很多人流離失所,無法生存。相反,通過宅基地使用權的流轉,可能會更進一步改善農村的經濟環境。根據經濟學上的“理性人”假說,經濟活動中的當事人都具有完全的理性,他們總能夠依據實現自身利益最大化的原則對其所面臨的一切機會和目標以及實現目標的手段進行優化選擇。最后,建立在集體土地所有權制度上的宅基地使用權制度過去曾面臨著集體所有權法律人格化困難的問題,這一問題到目前仍然沒有得到解決。集體土地所有權是一個與社會主義國家制度聯系起來,具有社會主義潛在內涵的所有制形態,因此,從集體土地所有權制度建立的過程來看,集體土地所有權是傳統的社會主義的價值目標與中國的具體實踐相結合的產物,是農民個體的土地所有權聚合在一起形成的一種所有權形態,集體土地所有權身上負載著集體主義與社會主義的價值觀念與倫理道德。集體土地所有權的建立是為了揚棄土地歸屬于不同的農民個體所可能誘致的土地兼并、貧富加劇弊端,實現土地共同支配、利益共享,實現共同富裕。這本質上是一種平均主義的所有制形式。但是,正是這種具有原始平等價值的平均主義兌現了中國共產黨人與農民在歷史上所締結的政治契約。這一契約在新中國成立后很長一段時間實現了多重功能,其中生存保障功能可謂至為重要。但是,改革開放之后,尤其是實行社會主義市場經濟以來,集體所有權的處境十分窘迫,與國家所有權的不平等,集體所有權人格化難以實現,公法價值和私權的沖突難以平衡等等。這一切都可能將其推向不歸之路。皮之不存,毛將焉附?集體土地所有權的生存保障功能已經逐步開始退卻甚至消失,宅基地使用權的生存保障功能也必將隨之消滅。

因此,從未來的制度改革目標來看,宅基地使用權應該是農民享有的一項基本而獨立的土地物權,而不是國家為農民提供的一個社會保障機制,更不是國家為農民提供的一項福利措施。否則,一些片面甚至錯誤的認識會掩蓋宅基地使用權的物權性質,會導致適用行政法律關系對宅基地使用權進行調整的后果。說宅基地使用權是國家給予農民的福利性待遇,實際上是對農戶本來就應當享有的財產權利的另一種剝奪,其否定了宅基地使用權是農民享有的一項獨立而基本的土地物權這一正確觀點,支持了鄉村規劃與小城鎮化中各種對農民宅基地使用權進行侵害的行為,甚至釀成制度性侵權行為。

四、農村宅基地使用權流轉問題

(一)基于民事法律行為的宅基地使用權取得

從表面看,目前宅基地使用權已經普遍存在于集體土地之上,宅基地使用權的設定和取得因此而變得無足輕重。相反,宅基地使用權的變動與流轉問題卻十分重要。而事實恰恰相反,就農村宅基地使用權目前的實踐情況來看,全國還沒有普遍通行的物權法意義上的宅基地使用權設定規則。《土地管理法》主要是從對土地進行行政管理的角度對宅基地使權的設定問題進行了規范,它并沒有解決宅基地使用權因何種法律行為設定以及何時設定等物權法上的問題。《物權法》第一百五十三條所規定的將宅基地使用權的取得、行使與轉讓等規定委由土地管理法等其他法律作出,再次在宅基地使用權的設定與變動方面留下了立法的空白。這十分值得探討。正如有學者所指出,物權法立法的重要目的就是明確我國土地之上的基本權利狀態,既然宅基地使用權涉及廣大農民的切身利益,立法者沒有理由將如此重要、并且立法技術上并無太大困難的問題交給特別法調整。而且更為重要的是,物權法應當就宅基地使用權取得的條件、取得程序等重要內容作出細致的規定[8]。因此,筆者在此欲結合《土地管理法》以及其他涉及宅基地使用權的法律規范,并參考現實中宅基地使用權設立的具體情況,對宅基地使用權的設立和取得制度加以研究。

如上所述,《土地管理法》關于宅基地使用權設定和取得的相關規定,僅著眼于規范土地行政管理關系,并不解決宅基地使用權人與作為“源權利”的集體土地所有權人之間的利益關系,而《物權法》則要當仁不讓地擔此重任。根據《物權法》的立法旨趣,宅基地使用權這一用益物權制度必須解決利益并不相同的所有權人、他人都要使用、受益同一個所有物所引發的利益沖突,法律解決這個沖突的辦法是:使所有權人依其意思“讓出”其所有權的若干權能,準確地說,是讓他人分享所有權的若干權能,該他人對分享的這部分利益具有法律上之力[9]。依此鑒之,則問題自現:宅基地使用權來源于“源權利”,系自集體土地所有權上派生出來的用益物權。以此邏輯,則“源權利”是宅基地使用權唯一可能來源。著眼于宅基地使用權人與集體土地所有權人之間的關系,關于宅基地使用權的設立和取得方式應當屬于《物權法》調整的問題,但法律卻欠缺適當的規則,顯示了這個調整的違反法律文件體系性要求的不圓滿性。

如何處理這種體系的不足和因此而帶來的制度漏洞?事實上,從體系的角度考察,我們可以找到一些正確的思路。正如上文所述,宅基地使用權是一種準所有權,它并不是完全意義上的用益物權,它具有嚴格的身份性和成員性特征。取得宅基地使用權是農村村民成員權的基本權能。因此,在法律的設計上,農村村民請求所屬集體經濟組織與其簽訂宅基地使用權合同,為其設定宅基地使用權的權利,系基于集體經濟組織成員的身份而依法獲得,這是依據法律行為而取得的宅基地使用權,符合《物權法》特性和旨趣的法律設計。因此在法律制度的設計上,應該將其作為宅基地使用權取得的基本手段,而并非《土地管理法》所規定之依申請的行政批準行為。

值得注意的是,農村宅基地使用權合同的成立與一般的民事合同有所不同。宅基地使用權合同的一方當事人為農村集體經濟組織,另一方為該組織的成員,兩者之間具有身份性和成員性,其訂立和生效都受到國家強制力的約束,受到強行法的約束。從合同的成立方面看,作為要約人的農村村民發出的要約同時就是其行使成員權的意思表示,由于以成員權的行使為基礎,如果要約人的要約內容合法,則受要約人不得拒絕承諾,應當與要約人訂立合同,履行保證實現要約人合法權利的義務。而就該合同的生效方面來說,其亦受國家對土地行政管理方面的法律規范的制約,這是其生效的國家強制性方面。因為利用契約機制安排宅基地使用權設定和取得的法律結構,必須保證國家土地管理目標的實現。在這個意義上說,宅基地使用權設定和取得的行政行為機制在于它是宅基地使用權合同的生效條件,而不是它的產生基礎。

另外,宅基地使用權在設定前首先存在著一個宅基地使用方案。宅基地使用方案的確定由于屬于集體土地所有權的行使行為,所以應當由集體成員共同確定。《村民委員會組織法》第十九條也明確規定宅基地使用方案由村民會議討論通過。在宅基地使用方案確定以后,必須由代行集體土地所有權的組織來根據村民宅基地的申請情況,根據法律以及宅基地使用方案來確定是否為村集體經濟組織成員設定宅基地使用權。在現實中,由于村民委員會的組織相對比較健全,通常都是由村民委員會按照國家法律①《土地管理法》第六十二條對宅基地使用權的設定做出了公法上的限制要求。其規定:農村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅,應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃,并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地,經鄉(鎮)人民政府審核,由縣級人民政府批準;其中,涉及占用農用地的,依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準。與宅基地使用方案來決定是否為集體成員設定宅基地使用權。在這里集體成員申請設立宅基地使用權的意思與集體為村民設定宅基地使用權的意思,共同構成了宅基地使用權設定的民法基礎。在此基礎上,宅基地使用權的設定需要報鄉(鎮)審核,并報縣(市)批準或者鄉 (鎮)政府批準②1988年《土地管理法》第三十八條規定使用耕地的,經鄉級人民政府審核后,報縣級人民政府批準;使用原有的宅基地、村內空閑地和其他土地的,由鄉級人民政府批準。。為了進一步規范宅基地使用權取得制度,立法上在程序方面也有所約束。2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》(國土資發[2004]234號)第六條規定:農村村民建住宅需要使用宅基地的,應向本集體經濟組織提出申請,并在本集體經濟組織或村民小組張榜公布。公布期滿無異議的,報經鄉(鎮)審核后,報縣 (市)審批。經依法批準的宅基地,農民集體經濟組織或村民小組應及時將審核結果張榜公布。

宅基地使用權設定中還有一個重要問題是宅基地使用權最終在何時設立。筆者認為在集體土地所有權代行主體批準了農戶的申請后,則設立宅基地使用權的行為成立。但是,只有在宅基地使用權經過最終批準后,該種設立行為才發生法律效力。在宅基地使用權設立以后,縣級國土管理部門一般會發證確認農民取得的宅基地使用權。

宅基地使用權是否需有償設定?筆者認為這樣一個需要由全體集體成員共同決定的事由,集體成員可以在確定宅基地使用方案時共同確定宅基地使用權是否需要有償設定。國家不應該通過政策和立法的形式來替農民決定。如果國家認為需要調節宅基地的使用狀況,國家可以依法開征土地使用稅,以此來調節宅基地使用狀況,但是稅費負擔必須合適。

(二)宅基地使用權的流轉

與宅基地使用權密切相關的另外一個備受關注的問題是宅基地使用權流轉。宅基地使用權的流轉涉及兩個相互關聯的問題,一是宅基地使用權能否流轉的問題,二是宅基地使用權如何流轉的問題。從宅基地使用權的流轉方式看,宅基地使用權的流轉涉及宅基地使用權的租賃、轉讓、抵押、入股等方式,但是目前備受關注的是宅基地使用權的轉讓與抵押。本文著重探討能否流轉的問題,而對如何流轉,因為其設計相對簡單,故不贅述。

關于宅基地使用權的市場化改革,目前存在著禁止流轉與允許流轉兩種觀點的對立。禁止宅基地使用權流轉的主要理由是:宅基地使用權具有成員性和身份性;宅基地使用權大多是農戶無償獲得的,具有福利性;放開宅基地使用權流轉會導致大量“無房可居者”,不利于社會穩定;放開宅基地流轉會造成耕地流失;放開宅基地市場會導致土地兼并;放開宅基地使用權流轉會沖擊當前的城市建設用地使用權市場等等。孟勤國還曾總結指出:“農村宅基地不得交易是農村宅基地分配制度的有機組成部分,農村宅基地分配制度是維系億萬農民基本生存權利的重要制度,物權法必須重申禁止農村宅基地交易的現行法律政策。開禁或者變相開禁農村宅基地交易的主張不過是強勢群體的利益訴求,不具有正當性和公平性,物權法應當在完善宅基地分配制度上做出應有的努力。”[10]

筆者認為禁止宅基地使用權流轉的上述理由不能成立。第一,從理論上說,宅基地使用權具有一定的身份性,但是這種身份是相對于權利的取得而言,農戶無償取得宅基地使用權后,其對宅基地使用權的控制力和支配力便不再受身份的影響,因此宅基地使用權原則上可以向任何人轉讓。同時,宅基地使用權的無償取得不能成為限制宅基地使用權流轉的理由。通過家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權的流轉的成功實踐就是一個很好的例證。農村土地承包經營權流轉所達到的良好的社會效果,對宅基地流轉制度的設計是一個很好的啟示。從宅基地使用權的流轉對集體土地所有權的影響來看,宅基地使用權的流轉特別是宅基地使用權的轉讓,提供了一個重塑集體土地集體共有人的機會。宅基地使用權的流轉會使一些成員失去與特定范圍的集體土地之間的聯系,從而失去成員資格;也會使某些自然人因取得宅基地使用權而建立起與集體土地之間的聯系,從而取得集體成員的資格。宅基地使用權取得的無償性不能理解為宅基地使用權的福利性,土地權利本身就是與相關的土地利益聯系在一起的。農民通過宅基地使用權流轉獲得相關土地利益,有利于緩解當前城鄉二元結構所帶來的城鄉收入差距。第二,宅基地使用權流轉并不必然會產生城鎮居民大量到農村購買房屋,農村居民無房可居的現象。取消對城鎮居民購買農村房屋與宅基地的限制,可能在最初或者某一特定的時刻,出現城鎮居民到農民置地的浪潮。但是,宅基地使用權流轉必然是受到市場因素制約的,城鎮居民可能會選擇到城鄉結合部置房與置地,但是可能很少有人會愿意到偏遠的農村去買房置地。在購買需求增加的情況下,農民房屋與宅基地使用權的價格必然會上漲,價格上漲會對需求形成有效的制約。房屋與宅基地的價格與土地的位置因素決定了農村房屋與宅基地購買的需求不可能是無限的,而農民對自己土地與房屋的珍愛也決定了房屋與宅基地的供給也不可能是無限的。第三,在國家宏觀調控與城鄉規劃的制約下,市場價格因素最終會對購買情況進行制約,形成有效的資源配置市場化機制。農村居民也是理性人,他們完全可以根據自己的情況來決定是否轉讓自己的房屋與宅基地。他們會根據自己的居住情況與市場價格信息去決定是否轉讓。第四,宅基地使用權的流轉能夠使農村房屋與宅基地的價值充分顯現出來。宅基地使用權流轉后,城鎮居民到農村購買宅基地并不是一件壞事,它可以使農民的房屋與宅基地使用權一同增值。宅基地使用權的流轉會使農民獲得更多的收入,從而緩解城鄉居民財產與收入之間的差距。伴隨房屋與宅基地使用權流轉帶來的資金流會有利于農村的建設與發展。當然,農村房屋與宅基地使用權的流轉會吸引資金進入農村,從而會影響城市中的房屋與土地的價值,最終會影響城市房地產市場。這種情況可能出現,但是不能以此作為限制農村宅基地使用權流轉的依據。不能以限制一部分居民的財產為代價,而保證政府、國家與另一部分居民的財產權。第五,允許宅基地使用權流轉能夠提高宅基地的集約利用率,優化資源的配置,會最終促使城鄉統一的房地產市場最終形成。中國目前宅基地的面積非常巨大,據統計當前我國農民集體所有的建設用地約 1800萬公頃,其中農民宅基地約 1000萬公頃[11],而且很多都處于閑置狀態。由于國家政策和法律禁止城鎮居民到農村購買宅基地,對農村房屋與宅基地使用權的需求受到極大限制,農村房屋與宅基地使用權的財產權屬性受到了極大的制約,房屋與宅基地使用權應有財產權屬性在轉讓中表現出為了低廉的價格,很多農民寧肯閑置其住房與宅基地也不愿出賣,“空心村”等現象的出現也正好說明了這一點。最后,從統籌城鄉發展的角度來看,宅基地使用權的流轉有利于城鄉的協調發展。中國人地矛盾的高度緊張與農業經濟的相對低效率,決定農村中的剩余勞動力必須轉移到工業與服務業等行業才能創造更高的價值。而由于宅基地使用權自由轉讓受到農地轉讓制度和集體成員共同意志的制約,因此對耕地保護不會造成損害。當然,這里有一個前提,即向集體經濟組織以外的其他主體轉讓宅基地使用權,須經過集體經濟組織的同意。

五、宅基地使用權的登記制度

從物權法的一般理論來說,基于法律行為的物權變動,需要對物權加以公示,才能具有公信力。根據《物權法》第六條和第九條之規定,不動產物權變動采取的是登記要件主義。對于宅基地使用權的設立和流轉,也應該貫徹登記要件主義原則。但是,根據《物權法》第一百五十五條“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記”之規定可見,對宅基地使用權的設立及其變動,亦存在實行登記對抗主義適用余地。這就出現了關于宅基地使用權變動公示制度設計的體系上的矛盾。對此,有觀點認為,按照《物權法》第九條的規定,宅基地使用權應當在登記時設定。由于目前農村不動產登記制度未能有效地建立與運作,《物權法》將這一問題暫且擱置起來。但在農村土地不動產登記機關普遍建立起來以后,立法應當在承認歷史上已經設定的宅基地使用權的基礎上,明確貫徹宅基地使用權應當在登記時設立的原則,并分析原因指出:(1)宅基地使用權的原始取得必須經過行政審批,因此在操作層面上很容易做到宅基地使用權取得上的登記要件主義,從而強化對農村土地的管理。(2)宅基地使用權的流轉具有嚴格的條件,由于集體享有事后的審查權,以及對其他流轉方式的控制權,所以,將登記作為宅基地使用權變動的要件,可以很好地平衡宅基地使用權的農民社保功能與保護農民私人財產、促進物盡其用的雙重價值。(3)目前城市中采取土地和房屋的雙重登記體系,存在很多弊端。規定農村宅基地使用權登記要件主義,可以建立以宅基地為基礎的房地統一登記體系[12]。但是也有觀點認為,采用登記生效主義并無太大意義,因為按照現行規定,只允許宅基地使用權在本集體經濟組織內部流轉。而在同一集體經濟組織內部,仍然屬于熟人社會,是否辦理登記對于物權公示并沒有太大意義[13]。有學者進一步分析指出,堅持合同的生效構成宅基地使用權設立的充分必要條件,登記并不是宅基地使用權取得的生效要件,宅基地使用權合同一經因通過行政確認而生效,即使未經登記,也不影響宅基地使用權的設立,法律承認這種物權取得方式的合理性,并認可其效力。但登記具有左右宅基地使用權人的處分權利的效力,宅基地使用權非經物權登記,權利人不得處分其權利。這樣,既符合《物權法》的立法態度,也有利于對農村村民依法用地利益的保護,并順應宅基地使用權的權利屬性[14]。

筆者認為,上述觀點都有一定的合理性,但是,從體系的角度考察,《物權法》所采取的登記要件主義和登記對抗主義并存的“雙軌制”模式,對中國國情來說,既是無奈之舉,也是務實之舉。就登記要件主義來說,它的本質是物權公示是物權變動的必要條件,無此條件,則物權變動不生效力。登記要件主義能夠保障交易安全,并清晰完滿,便于司法[15]。采納這一模式的先驅是德國。而從德國采取這一模式的背景來分析,德國對不動產設有登記簿,因此土地地籍清楚,理論上承認物權行為理論并堅持物權行為的無因性,這都為實行登記要件主義提供了制度基礎[16],而德國人的嚴謹也為登記要件主義提供了主觀條件。因為實行登記要件主義,德國登記制度規定登記機關實行實質審查原則與之相輔相成,這種實質審查實質上是對當事人的意思表示的審查。但是,對于實行登記對抗主義的法國來說,因為登記內容對不動產的物權變動只具有確認或者證明作用,因此具有很大的局限性。為彌補這一缺陷,法國發展起來了十分發達的公證制度,這在一定程度上實現了德國法上的實質審查的效果。

就中國宅基地使用權登記制度的模式選擇來說,必須考慮這樣的因素:第一,《物權法》的現實立法依據。根據《物權法》立法內容,登記機關在登記審查時實行形式審查原則,這與德國登記法上的實質審查原則大相徑庭。第二,中國農村目前沒有實行宅基地登記制度,實行登記要件主義沒有基礎,制度即便設立起來,也是空中樓閣。第三,登記制度缺位。在這些問題沒有徹底解決的情況下,中國即使實行不動產物權變動登記要件主義,也只能是“半截子的不動產登記要件主義”。

六、余論

盡管從理論上分析,《物權法》關于農村宅基地使用權的制度設計有很多成功之處,但是,基于體系性的考察,我們發現了很多的制度缺陷。這是因為在針對農村土地物權的立法過程中,立法者過多地考慮了政治的和政策的因素,而較少地考慮法律制度因素和立法技術因素。現實地考察,我們發現農村宅基地使用權確實維系 9億農民,無數家庭。如果法律本身存在體系上的不足,法律和現實實踐也不協調,那么這種立法只能阻礙農村土地制度的革新和發展。所以,我們要從物權法層面展開,對農村宅基地使用權進行體系的、科學的考察。必須認識到,農村宅基地使用權是私權,但是現有的立法卻只從對其限制的角度來設計制度,沒有真正反映私法的權利法屬性;宅基地使用權是一種類似所有權性質的獨立的財產權利,但是現有的立法卻并未賦予其獨立的地位;宅基地使用權本質上與城市建設用地使用權沒有差別,但是現有的立法卻是在加深它們的對立,這勢必強化城鄉差別。認識到這些問題的癥結,然后才能設計出根植于中國市場經濟發展進程中的合理的宅基地使用權制度,發揮宅基地使用權在農村經濟改革和發展中的應有的作用。

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