量刑不均的立法解決

劉曉娟

(華北水利水電學院，河南鄭州450011)

量刑不均的立法解決

劉曉娟

(華北水利水電學院，河南鄭州450011)

量刑不均作為現階段危害法治的重要因素，日益引起人們的關注。但引起量刑不均的原因是多方面的，也很復雜。從立法、法律的角度分析量刑不均的表現及成因，并借鑒國外先進的立法經驗，提出重構量刑原則、建立“罪刑階梯”、完善量刑程序的立法對策。

量刑不均;量刑原則;基準刑

一、量刑不均的基本涵義

量刑，又稱為刑罰的裁量，是指人民法院根據行為人所犯罪行及刑事責任的輕重，在定罪的基礎上，依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執行的刑事審判活動［1］(P259)。一直以來，刑法理論界、實務界對定罪給予了充分的重視和研究。大多數人認為，只要定罪準確就是最大的“公正”，至于判多重的刑罰法院自由裁量就可以了。隨著社會主義法治理念的深入和人民群眾法律意識的增強，量刑的重要性日益凸顯，司法實踐中因為量刑不均引發的上訴、纏訴也越來越多。

量刑不均違反了罪責刑相適應的基本刑法原則。犯多大的罪，就應當判多重的刑，過輕或過重都不利于刑罰功能的實現。貝卡利亞就曾提出，如果對兩種不同程度的侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施較大犯罪了。無論誰一旦看到，對打死一只山雞、殺死一個人或者偽造一份重要文件的行為同樣適用死刑，將不再對這些罪行作任何區分，道德情感就這樣遭到破壞。這種情感是無數世紀和鮮血的成果，它們極為艱難地、緩慢地在人類心靈中形成;為培養這種感情，人們認為還必須借助最高尚的動力和大量威嚴的程式［2］(P79)。但犯罪畢竟是一個復雜而多變的主客觀因素作用的結果，大多時候，量刑均衡與否成了人們的一種心理體會或感受，并用道德、仁義、人權等詞匯去衡量，增加了量刑均衡問題的神秘性。同一案件，不同時間、不同地點、不同角色、不同立場的人得出的認識也不相同，量刑均衡與否需要一個確切、具體的判斷標準。筆者認為，這個判斷標準只能是法律，一部明確了量刑的方法、步驟、原則等可以使法官的自由裁量權縮小又不失自主性的法律;可以使量刑規范化、準確化又不失穩定性和長效性的法律。

二、量刑不均的主要表現

一是定性不準，法律適用有失偏頗，刑罰失衡。尤其是涉及到想象競合犯、牽連犯等需要區分的案件，因現實情況的復雜性、多樣性，再加上理論界的百家爭鳴，不同地區、不同時期的法官都有自己的內心確信和判案理由。他們或信賴自己多年的辦案經驗，或根據知名法學家的理論說明，或依據上級法院、同級法院等的典型案例，作出了具有地域性、時間性的不同判決。

二是影響量刑的情節是否認定、對量刑影響多大過于模糊，判決輕重失當。法定情節因其法定性、明確性相對較好被法官認定，但酌定情節卻需要法官個人的理解和判斷，尤其是對立法精神、黨的政策，甚至是當前的國內國際形勢的準確把握和掌控。立法的缺失和不明確給了當事人與法官爭論、辯解的空間，也往往成為當事人質疑法院判決的主要理由。不同時期、不同地區的法官對量刑情節時而認定，時而不予認定，時而認定全部，時而認定部分的做法增加了量刑失衡等不規范現象。

三是法律規定的從重、從輕、減輕、情節嚴重、造成嚴重后果等詞語理解迥異，法官隨意性大。法官在是從輕還是減輕上有不受監督、不被詢問的自由選擇權，同時在如何減輕、從輕，以及減輕、從輕的幅度和程度上不受約束，法官只能靠自身經驗、良知和內心確信自由決斷，表現出了量刑不均。

四是量刑方法因人而異，刑期長短無法統一。如，同樣的立功，有的法院在個別罪名上考慮只減輕了個罪的刑期，最終刑期可能為20年;有的法院在總刑期上考慮，最終刑期則低于20年。

五是判決書中的量刑說理不明確，讓人無所適從。一直以來，刑事判決絕大部分是證據和事實的認定，對于量刑的說理更是言簡意賅，加劇了量刑的不可測性和人們對可能導致量刑不均的猜測。

三、量刑不均的立法原因

首先，量刑原則的非特定化和刑事立法技術的不成熟。《刑法》第六十一條規定了以犯罪事實為根據、以刑事法律為準繩的量刑原則，并一直作為通說被人們遵循著。但這一原則并無具體的指導意義，幾乎所有的民事案件、行政案件遵循的都是事實和法律這一原則，也就不能體現量刑的獨有特點，以指導、規范、約束審判人員的相應量刑行為。而立法技術完善會顯得法律用語流暢、平和，且邏輯關系清晰、嚴密。我國刑事立法中有相當一部分條文需依照其它條文執行，而其他條文可能包含多款，邏輯上的交叉可能造成刑罰適用認識上的不均衡。如:刑法第三百三十三條與刑法第二百三十四條的交叉可能造成這樣一個結果，即強迫他人出賣血液，沒有造成人身傷害的，應當在五年以上十年以下量刑;而如果造成他人人身傷害構成重傷的，依照故意傷害罪量刑反而在三年以上十年以下，起點刑反而低于非法組織賣血罪五年的起點刑［3］。這樣的結果勢必讓人難以接受。

其次，量刑方法、量刑情節的非明確化。關于基準刑存在與否，在我國是否適用的爭論目前理論上還沒有定論;量刑情節作為影響被告人罪行輕重的重要因素，除了法定的量刑情節，還有哪些情節可以考慮，這些酌定情節的優先級別又是怎樣等等一系列問題現在還在探討，增加了刑事法官的工作難度和在量刑上的隨意性。

再次，罪行設置上的不對等，尤其表現在法定刑設置上的不合理和相關犯罪的法定刑之間不協調。我國刑法一個罪狀對應數個刑罰種類，但在刑罰的選擇適用上沒有具體的解釋。同樣的殺人案件，被告人行為的社會危害性和人身危險性并無差異，可能會因為被害人家屬的吵鬧、糾纏程度等案外因素的不同而導致判決結果不同，增加社會大眾對量刑不均的普遍感受。

四、量刑不均的立法對策

從世界范圍看，一些國家的刑法典對情節沖突時法定刑的選擇適用作出了明確規定。泰國刑法典第54條規定:量刑情節加重之比例等于或大于減輕者，得不為加減。土耳其刑法典第29條第3、4款規定:如從重或從輕情節同時具備的，則首先考慮最早的從重或從輕的理由;最后的從重或從輕理由，則在此后才考慮;如從重或從輕的理由同時需要最早考慮時，則首先列順序:再犯加重;法律上的減輕;并合罪的加重;酌量減輕［4］。美國于1987年制定了頗為詳細的《量刑指南》，監禁刑量刑表縱軸有43個犯罪等級，橫軸有6個犯罪史檔次。除監禁刑量刑表外，還有罰金刑量刑表?！读啃讨改稀返幕咎攸c是犯罪行為輕重和罪犯主觀特性的量化［5］(P328-329)。

2009年4月20日，最高人民法院下發了《關于在全國法院開展量刑規范化試點工作的通知》，并附《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》，正式拉開了我國量刑改革的序幕。隨后最高人民法院決定增加強奸、非法拘禁、詐騙、搶奪、職務侵占、敲詐勒索、妨害公務、聚眾斗毆、尋釁滋事和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益10個罪名為試點罪名，為我國的量刑改革提供了具體有效的依據。法律不是立法者的主觀意愿，而應該是對客觀事實、社會規律的總結和真實反映，在已有實踐經驗和大量案件材料的基礎上，我國刑事立法仍需重點做好以下幾個方面的工作。

一是量刑原則的重構。以事實為依據、以法律為準繩是我國量刑原則的通說，但理論界對這一通說的質疑越來越多，構建量刑的獨特性、專有性原則被人們提上了日程。刑罰的適用不僅要把握對受害一方的情感撫恤，對犯罪人的人權保障，還應注重對一般人的社會保護。關于重構量刑原則，有人提出，量刑原則必須將刑責相適應原則與刑罰法定原則兩點反映出來，才具有科學的指導意義，并在此基礎上提出了三個新的量刑原則，即責刑等質原則、依法量刑原則和刑罰人道原則［3］。有人提出量刑經濟原則，即以最小的付出(少用甚至不用刑罰)獲得最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪［6］。這一原則是基于刑罰功利論確定的量刑原則。筆者認為，量刑原則至少應包括責刑等質原則和刑罰人道原則。責刑等質原則強調刑罰與行為人及其實施的犯罪之間本質上的對等關系，是罪行相適應原則的升華和具體表現，它解決的是如何具體適用不同刑罰的問題;刑罰人道原則強調一個國家刑罰的設立和實行要體現人文關懷，不能毫無人道、殘忍極端，刑罰同樣要堅持“有可為、有不可為”。

二是“罪刑階梯”的建立。貝卡利亞在其《犯罪與刑罰》一書中談到很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度。同時，貝卡利亞認為，明智的立法者只要標出這一尺度的基本點，不打亂其次序就足夠了。這是貝卡利亞刑罰與犯罪相對稱理念的具體操作思路，即加強刑罰的量化認知和實踐操作性，把抽象、概括的刑罰變成具體、可測量、可計算的“符號”——與犯罪相對應的“符號”?？紤]到現實中影響刑罰的因素具有不確定性、復雜性、多樣性，詳細而全面地規定每一個犯罪及包含的細節對應的刑罰既不現實，又會因太過具體、缺乏靈活性而不得不朝令夕改，違背了法律相對確定的基本精神。貝卡利亞認為罪刑階梯建立的主要目的在于“不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰”?？梢?，基準刑是罪刑階梯建立的關鍵，決定了實現立法上量刑均衡與否的成敗。

基準刑，有人稱為基礎刑或基本型。《人民法院量刑指導意見(試行)》對基準刑的表述是在不考慮各種法定和酌定量刑情節的前提下，根據基本犯罪事實的既遂狀態所應判處的刑罰。筆者認為，基準刑的基本含義是具備一個完整“四要件”(即主體、主觀方面、客觀方面、客體)的犯罪行為應受到的基本刑罰，它側重于既遂的犯罪后果，抽離出犯罪行為發生、發展的具體過程和細節所確定的刑罰。在具體確定基準刑的方式上，目前主要有:按法定刑的最低刑罰為基準刑;依法定刑的中段為基準刑;分格論，即在法定刑幅度內增加幾個基準點，以對應不同情況，后在此基礎上確定從輕、從重的參考點［7］;主要因素論，即確定基準刑應以對社會危害性大小起主要作用的因素為依據，并以調查統計的實例來論證，其強調一罪一定［8］。確定基準刑離不開實證的搜集和分析，筆者贊同主要因素論，它采用了實證研究的方法，能很好地指導宣告刑的均衡、公正。

三是增加量刑程序的法律保障。量刑程序是保障刑罰的裁量過程，裁量結果公開、公正的重要方法。只有“大家看得見”的公正才是經得住歷史和人民檢驗的真正公正。量刑程序解決量刑參與人及其職責，影響量刑的證據種類、證明力、證明標準、舉證、質證，量刑結果是否提前告知并聽取控辯雙方意見和判決中的量刑說理等問題［9］。

此外，在量刑情節的明確化、量化和量刑方法的統一化等方面，我國的刑事立法也需予以彌補和完善。刑事立法，尤其是克服量刑不均的立法工作任重而道遠，它是一項系統且極富挑戰性、創造性的重大歷史事件，需要一代又一代人孜孜不倦的探索和創新。可喜的是，國家和政府已充分認識到了量刑問題的重要性，并采取了一系列方法付諸實施。不久的將來，有望以立法的力量解決量刑不均。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2003.

［2］【意】貝卡利亞著.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京:中國法制出版社，2009.

［3］朱曉冬.量刑不平衡問題研究［D］.蘇州:蘇州大學，2006.

［4］對量刑規范化改革出路的淺析［EB/OL］.www.21gwy.com，2008-12-13.

［5］儲槐植.美國刑法［M］.北京:北京大學出版社，1996.

［6］徐嘎.量刑規范化論［D］.山東:山東大學，2006.

［7］徐振華.量刑平衡機制的理性構建［D］.北京:對外經濟貿易大學，2007.

［8］歸麗華.論量刑平衡的司法實現［D］.上海:華東政法學院，2005.

［9］Thomas Stutsman.美國量刑程序的幾個方面以及他們在中國量刑程序中的適用性［D］.成都:四川大學法學，2007.

Abstract:The important position of sentencing is being increasingly recognized by people.Sentencing disparity against the rule of law as an important factor at this stage，has attracted many scholars，experts and so on to solve this problem.However，sentencing disparities are caused by many reasons，and very complicated.This article，from the legislative and legal point of view，analyzes the performance and the causes of sentencing disparity，learns from advanced foreign legislative experience，and make reconstruction of sentencing principles，in order to establish a crime for ladder and to consumnate sentencing procedures for legislative countermeasure.

Key words:Sentencing disparity;Sentencing principles;Benchmark sentence

(責任編輯:宋孝忠)

The Legislative Countermeasure for Sentencing Disparity

LIU Xiao-juan
(North China Institute of Water Conservancy and Electric Power，Zhengzhou 450011，China)

D924

A

1008—4444(2010)03—0111—03

2010-03-18

劉曉娟(1987—)，女，河南禹州人，華北水利水電學院思想政治教育學院碩士研究生。