論排污許可法律關系

左平凡

(沈陽工業大學 文法學院， 沈陽 110870)

作為一項制度，排污許可最早源于20世紀60年代末西方的環境管理強化時期，現已成為國際通行的一項環境管理基本制度。我國在1989年第三次全國環境保護工作會議中，正式將排污許可制度列為新五項管理制度之一，并自1992年起逐步在全國推行實施。雖然我國在主要環保法律法規中確立了排污許可制度，但總的看來，排污許可制度的立法滯后于實踐，法律法規不能有效指導實踐。國家環境保護總局辦公廳2008年1月9日下發了《關于征求〈排污許可證條例(征求意見稿)〉意見的函》(環辦函〔2008〕16號)，大力推進排污許可制度的立法研究[1]。十幾年來，排污許可制度在我國的實施已顯露諸多弊端[2]466-473。實踐中的問題顯示出理論研究的不足，首要應該解決的就是排污許可法律關系的定性問題。

一、單方管制說在排污許可管理上的缺陷

關于環境許可的性質，學界主要有賦權說、解禁說、驗證說、復權說和核準說[3]108-167。這些學說的共同之處是將環境行政許可看作政府的單方管制行為，強調環境行政主管部門對許可證申領者單方面強制性、監控性的政府管制權力。在排污許可管理上，單方管制暴露出一些缺陷：

一是忽略了環境管理者對排污者合法經營權的義務與責任，同時忽略了在排污許可法律關系中作為第三者的公眾的參與權。這種認識缺陷表現在立法上，導致排污行政許可法存在三方面的立法缺位，即對排污許可行為應承擔的法律責任的缺位，在排污許可程序上公眾參與和環境信息公開的缺位以及相應管理與監督機制的缺位。在實踐中，單方管制已越來越暴露出其弊端：由于部門保護主義和地方保護主義，致使地方環保部門難以從全局上把握行政許可的設定，存在排污許可事項不明確、排污許可證管理與監督機制缺乏、信息公開不足、行政程序透明度不高、許可聽證制度不完善、公眾參與排污行政許可積極性不高、相對人合法權益得不到保障等問題。這些弊端嚴重影響排污行政許可的合法性和合理性，對排污行政許可的功能實現形成障礙，嚴重損害環境行政機關的公信力和公共權力的尊嚴，損害行政相對人的合法權益[4]1824-1827。

二是無法滿足持續削減原則與企業技術秘密保護整合的要求。與開發許可、衛生許可、經營許可等行政許可不同，排污許可涉及持續削減，在發放排污許可證之前，環保部門需要核實企業申報登記的排污量，并且在總量分配時了解企業削減污染物的潛力。2007年10月23日，國家環境保護總局在其發布的《排污許可證管理條例(征求意見稿)》第一章第五條中明確規定了持續削減原則：國家鼓勵排污者采取可行的經濟、技術或管理等手段，實施清潔生產，持續削減其污染物排放強度、濃度和總量。削減的污染物排放總量指標可以儲存，供其自身發展使用，也可以根據區域環境容量和主要污染物總量控制目標，在保障環境質量達到功能區要求的前提下按法定程序實施有償轉讓[5]。無法忽視的是，在清潔生產促進方面，環境行政管理機關越來越需要尋求相對人的合作，傳統的單方面命令管理已無法很好地實現持續削減的目標。這是因為，清潔生產要求制造工業在整個生命周期中不產生環境污染或環境污染最小化，達到資源利用率最高、能源消耗最低，因而，需要找到企業生產全過程中物料流失多、能源消耗高、原材料消耗高的環節和原因，再采取適當的技術和管理措施加以解決，否則從表面現象下手只是治標不治本。由于企業的生產工藝、設備、使用的原料等技術秘密受知識產權法保護，環境管理部門經常會基于這種原因而無法對生產全過程進行監管。另據資料顯示，固定污染源產能及產業類型變動快速，平均2～3年內制程、產量及原物料用量即會產生大幅度變動(可達20%)，相較于許可證有效期的5年短了許多[6]45。因此，只有一個行業甚至企業的專業人員才可能清楚企業減排潛力的具體情況。顯然，沒有企業技術人員和管理人員的積極參與，靠單方面行政命令難以實現持續削減。

一項有生命力的環境保護制度必須滿足合憲性要求，在進行企業環境管理的同時，必須尊重包括企業技術秘密權、商業秘密權在內的合法經營權，也就是說，只能在現有的法律框架內尋找排污許可制度設計的新模式。

二、排污許可基本法律關系的重新認識

對于排污許可的法律性質，有人認為是一種用益物權[7-9]。本文認為，如果排污許可是物權，則意味著除非緊急情況下，任何人不得限制該權利的行使。而由于公共利益的需要、總量控制計劃的改變以及持續削減原則的要求，對排污許可的限制應當是一種常態的行政行為，所以排污權不是物權。反之，應明確排污許可行政行為的法律性質是為公益的行政合同。環境保護的公益性決定了排污許可的行政性，而作為排污許可管理基本法律原則之一的持續削減原則決定了排污許可的契約性。

將行政權力和契約關系結合在一起的行政合同，是現代行政管理的重要方式。隨著我國社會主義市場經濟的形成、國家所有權和經營權的分離，行政機關的行政管理方式發生了很大變化，行政合同的運用日益廣泛。目前，我國在國有土地使用權出讓、全民所有制工業企業承包、公用征收補償、國家科研合同、農村土地承包、國家訂購、公共工程承包、計劃生育等公共管理領域都運用了行政合同的管理方式。行政合同管理方式應該也可以進一步擴展到排污許可。

排污許可為公益的行政合同之法律性質是由排污行政許可的法律特點決定的，從內容、履行方式及不履行責任上看，排污行政許可都表現出環境公益合同的法律特征：① 其內容是為防治企業經營活動造成的超標污染以及持續削減污染，決定一系列相關的、具體的作為與不作為義務，包括前置性條件(如排污單位的建立是否符合環境影響評價法和國家產業政策，即排污者是否有合法身份)、日常管理性要求(如在生產經營過程中維護污染治理設施的正常運行，監測污染物的產生和排放情況，按期向環保部門報告，按期參加年檢等)以及技術性要求(如排放污染物的濃度、速率、數量、時段、煙囪高度等參數)；② 以保護地區環境、防治環境污染為目的，具有公益性；③ 在必要而合理的范圍(切實的污染排放標準)內；④ 基于協商形成合意，如前所述，環境管理機關只有尋求企業技術人員和管理人員的積極參與和合作，才可能使污染減排取得實實在在的成效；⑤ 要求許可證具有持續性、穩定性和司法強制力。

將行政合同管理方式進一步擴展到排污許可，通過環境行政合同明確行政機關主體和相對人的權利義務，使環境管理目標具體化，有利于環境行政目標的實現。這種轉變既符合排污許可證管理的需要，又與《行政許可法》圍繞建立有限政府、法治政府、透明政府、服務政府、誠信政府和責任政府的一系列制度與措施的改革相協調，體現出政府社會管理和公共服務職能積極從全能型、管制型向管理型、服務型、法制型轉變的發展趨勢。

三、重新定性排污許可法律關系的意義

1. 有利于適用合同強制性和相對性理論，強化排污許可制度的穩定性、持續性、權威性

在我國，存在著企業生產的持續性要求與排污許可證缺少延續性的矛盾，排污許可證往往根據國家的某個決定或政府特定管理目標的需要來發放，缺乏延續性、穩定性。由于目標的變化或計劃的修改，排污指標也常常變化且下達往往滯后，行政機關的發證工作常常銜接不上，企業的排污許可證到期但新指標又不能及時下達的情況時有發生，而且排污許可證往往是一次性的，到期不再續發許可證。明確排污許可為行政合同的定性，可以適用合同強制性理論，許可合同既約束作為被管理者的排污方，也約束排污許可證管理方，除非公益需要或總量控制指標調整，許可合同不得隨意變更或解除，從而有力地解決排污許可制度缺乏確定性、穩定性、持續性的問題。

明確排污許可為行政合同的定性，可以適用為公益合同第三人的相對性理論，從而解決排污許可制度缺乏權威性的問題。排污許可協議中第三人(社會公眾)權益的相對性，要求第三人的環境權益不能超出該排污許可所能禁止的部分，如不能干涉合法頒發排污許可證和企業合法排污。如2008年9月美國法院判決的塞拉俱樂部案(Sierra Club v.Johnson)中[10]，塞拉俱樂部聲稱美國環保局必須反對向國王印染公司(King Finishing)發放排污許可證，因為佐治亞分局未就發放許可的有關說明向公眾郵寄通知；塞拉俱樂部和環保組織“佐治亞森林衛士”還以佐治亞分局沒有要求被許可人在評審期間向公眾報告全部監測數據和提供全部相關資料違反了《清潔空氣法》第五條所規定的對固定污染源許可發放的要求為由，要求美國環保局反對向國王印染公司等4家企業發放經營許可證，但被美國第十一巡回上訴法院駁回，理由是許可申請人的違法是初步的，許可的發放處于《清潔空氣法》42U.S.C.§7661d(b)(2)條款所規定的行政自由裁量權范圍內。

2. 有利于適用為公益的第三人合同理論，增強排污許可程序的公開性

我國現行排污許可證立法中的程序性內容相當不完善，公共利益保護機制尚未建立起來。由于行政機關的活動在傳統上不重視程序正義、不重視公眾參與和相對人利益的保護，目前排污許可證發放仍缺乏公眾異議程序，異議沒有相應的反映途徑。2007年10月，國家環境保護總局在其發布的《排污許可證管理條例(征求意見稿)》第十五條(審批程序)中規定：環境保護行政主管部門應當自受理排污許可證申請之日起20日內依法作出頒發或者不予頒發排污許可證的決定，并予以公布；作出不予頒發決定的，應書面告知申請者并說明理由。第十六條(信息公開)規定：環境保護行政主管部門應當將審查和頒發排污許可證的情況予以公告，并定期將污染嚴重者的主要污染物排放情況向社會公布，接受公眾監督。

可見，以上條例仍未對環境行政主管機關應在作出排污許可決定前聽取排污單位、與排污有切身利益關系的利害關系人以及社會公眾的意見作出規定，同時，公眾在對相應環境信息不知情的情況下也很難進行利益表達。國家環保總局1999年頒布的《污染源監測管理辦法》是目前為止對污染源監測工作最全面的規定，從其內容可知，污染監測結果和數據只為政府部門執法和管理所用，公眾根本無法獲得及使用。

明確排污許可為行政合同的定性，可以通過為公益的第三人合同理論的適用，解決環境許可程序上公開性不夠的問題。根據合同法的基本原理，雖然公益合同的債務履行對象和請求對象仍是特定的(如排污許可證的義務履行對象和請求對象是特定的污染企業和政府環境主管部門)，但是國家基于政策或法律的考慮對可能在這類合同中出現的第三方受益人通常會予以承認，因此，許可證的發放必須尊重公眾的參與權，其前提當然是環境知情權。

3. 有利于適用為公益合同的相對性理論，加大排污許可監管的執行力度

在我國現行排污許可管理過程中，執法機構對排污許可的實施情況缺乏經常有效的監督，對無證排污和超標排污的現象未能及時糾正，對違法行為不予處罰或處罰太輕，導致排污許可證對持有者的約束力不強，進一步削弱了許可證的權威性。明確排污許可為行政合同的定性，可以通過為公益合同第三人理論的適用來解決這個問題。排污許可協議中的第三人(社會公眾)權益的相對性表現在，即使排污許可協議變更或修改(包括執行限期治理決定)也不得影響公眾的環境權益。這一法律特點可以用于解釋目前《條例》在排污許可證出租、出借、擅自轉讓等方面的規定，明確在限期治理期間企業超標排污的法律責任。

首先，排污許可為行政合同的定性，為限期治理法律制度的完善提供理論依據[11]。限期治理與排污許可證制度密切相關，可以看作是對原排污許可的變更：政府與污染企業之間存在著排污許可協議，政府同意污染企業在保證限期治理的前提下，免予關停企業或提供其他優惠，而企業擁有選擇或是接受被關停并轉、經濟處罰，或是進行設備改造或更新以及選擇技術處理方法的權利；企業嚴重超標排污則視為根本違反合同，此時政府有權解除排污許可協議，并追究企業的法律責任。限期治理應以雙方協商而不是單方強迫的方式達成。

將限期治理定位為附條件的環境公益合同的理論意義在于：① 將懲罰性行政罰款與非懲罰性限期治理兩種不同的法律責任區別開來。② 非懲罰性限期治理定位于對企業經營權、企業排污權與企業在環境保護方面的社會責任三者之間的關系進行協調處理，有利于實現環境保護法律規范與環境公共政策的相互補充。③ 與政府單方面管制措施的定位不同，這種定位可以借助為第三人利益合同理論、預期違反合同理論、根本違反合同理論和公眾環境權理論，為將公眾環境參與權從環境影響評價擴大到限期治理提供理論依據，有利于避免適用限期治理過程中權力部門的尋租行為，調動公眾的環保積極性，降低環境管理的經濟成本并取得更好的實施效果。

認定限期治理法律性質的現實意義在于：① 符合行政法治謙抑性原則，有效降低環境執法成本。協商機制給愿意合作的企業一個自我改正的機會，使其有機會選擇更經濟的環境守法行動，而合作行為又可以降低其違法行為應受處罰的程度，從而減少企業守法成本，促進企業自覺守法，避免因環境標準機械適用可能帶來的環境執法僵化，有利于建設和諧社會。② 明確限期治理的非懲罰性，有助于促進違法企業主動與環境管理者磋商并達成治理協議。環境治理的協商機制方法靈活，能夠有效地調動企業的環保積極性，有利于促進企業在環境標準之外超額完成污染物減少和能源節約的指標，提升企業的競爭力。

其次，排污許可為行政合同的定性，為企業環境信息公開制度的完善提供新的法律依據。明確了排污許可為行政合同的定性，可以借助合同法誠實信用、協商一致以及合同相對性等基本理論，建立企業環境信息公開中善意公開、法定公開與協議公開相結合和區別公開的基本原則，使環境信息公開協議的法律效力成為企業環境信息公開強制力的來源，從而有利于環境監測制度、環境檔案制度和現場檢查制度的順利實施，并為以司法保障企業環境信息公開提供理論依據。

(1) 確立企業環境信息的善意公開原則。美國法律明確規定，只要企業在生產過程中排放對人體有害的氣體或元素，就必須公開詳細的污染排放信息，而我國還沒有這樣的硬性規定。在中國，現有13家設立了生產型工廠的全球百強跨國公司以環境信息公布方面“完全遵守當地法規”就是體現“在全球和中國執行同樣的標準”為由，沒有主動向公眾公開污染物排放信息，而在其本國或其他國家卻主動公開了這些信息[12]。明確排污許可為行政合同的定性，就可以將合同法誠實信用的基本原則運用于企業環境信息公開，確立企業環境信息善意公開的基本原則。不允許以商業秘密為由不公開涉及公共利益的環境信息已成為公認的法律原則，如在REACH(《歐盟化學品注冊、評估、授權與限制法規》)中，商業機密已不再是“擋箭牌”，并不是企業申請的所有保密信息都會得到歐洲化學品管理局批準，對于某些涉及公共利益的信息，如化學物質的特性、生態毒性、危害性以及安全使用信息“不得認為是機密的”，同時，化學品管理局應向社會公布這些非機密信息[13]。我國對企業信息公開問題進行立法，可以將故意隱瞞應公開的企業環境信息、虛假公開企業環境信息(包括虛假公開排放污染物的種類和數量)以及在企業排放信息的公開上執行雙重標準的行為視為惡意隱瞞環境信息，并引入合同法中欺詐性隱瞞的概念，從而明確惡意隱瞞者應承擔的法律責任。

(2) 確立企業環境信息法定公開與協議公開相結合的原則。明確了排污許可為行政合同的定性，可以將合同法自愿協商的基本原則運用于企業環境信息公開，確立企業環境信息法定公開與協議公開相結合的基本原則。目前，除少數污染嚴重被納入黑名單的企業外，我國對大多數企業還沒有切實可行的環境信息公開方面的法律規制。2008年8月20日，《沈陽市環境保護信息公開辦法》(以下簡稱《辦法》)正式實施，沈陽市也由此成為第一個針對國家環保部2008年5月1日頒布的《環境信息公開辦法(試行)》出臺實施細則的城市。《辦法》為沈陽市民提供了很多獲取環境信息的渠道，公眾可以據此依法申請、獲得環境信息，使公民參與環保監督成為可能。《辦法》規定，排污超標及簽署了《沈陽市污染物總量減排目標責任狀》的企業，必須公開企業主要污染物名稱、排放總量、超標總量等情況，其余企業則采取自愿公開的方式[14]。如果對大多數企業實行企業環境信息協議公開與法定公開相結合的政策，一定能夠取得更好的效果。當然，協議的基礎應當是遵守法律法規。

(3) 確立企業環境信息區別公開的原則。這是合同相對性理論在企業環境信息公開上的運用，通過區別公開來貫徹國家的產業政策。區別公開體現在：① 對政府主管當局和公眾應有所區別；排污申報的內容多于公開的內容，因為公眾有權了解的是可能產生環境污染、破壞或健康損害的企業環境行為。② 污染程度不同的企業公開方式有所不同，列入黑名單的企業與合法排污的企業其公開強制性不同。③ 不同性質的企業公開方式也應有所不同。各國企業信息公開制度均體現了區別公開原則，20世紀70年代發達國家就開始對化學品進行立法管理，將法規實施時已經在本國商品化制造或進口的化學物質定義為“現有化學物質”(existing chemicals)并列入《現有化學物質名錄》，將法規實施之后首次引入市場(制造或進口)的化學物質定義為“新化學物質”(new chemicals)，并對這兩類化學物質實行不同的管理。自TSCA(Toxic Substances Control Act)法案實施以來，美國對新化學物質實行事前制造告知(PMN)制度，并要評估其對人體健康和環境的危害性和暴露的可能性；已列入《現有化學物質名錄》的現有化學物質無需與首次進入市場的新化學物質一樣辦理注冊手續，但需報告其制造或進口的數量，根據數量范圍還需要報告化學物質的指定用途和可能受暴露的工人數目等信息，必要時可能還要進行有害性試驗和評估[15]。REACH則要求按量實施分期和非分期注冊，要求每年大于1噸的物質生產商或進口商提供數據進行注冊[13]。在TSCA和REACH制度中，都規定以下物質可以全部或部分免除注冊：少量制造或進口的化學物質、自然存在的化學物質、用于研究開發的化學物質、用作合成其他化學物質的組成部分、已被其他法規所涵蓋的化學物質[15]。

4. 可以為企業達標排污損害責任的溯及既往提供法理解釋

由美國國會制定的《1980年環境綜合治理、賠償和責任法》(Comprehensive Environmental Response，Compensation and Liability Act of 1980，以下簡稱CERCLA)規定，危害廢物場的所有人(無論過去的還是現在的，包括產生或轉移、擁有廢物的個人或公司)應承擔清理危害廢物場的費用，即使有害廢物產生于30年前或更久遠，并且即使排污行為為當時的法律所允許，仍應為之負責。在1996年的美國訴歐林公司(United States v.Olin Corp.)一案中，歐林公司排污是在CERCLA生效的1980年12月11日之前，但被要求根據CERCLA承擔清理危害物的費用。亞拉巴馬州法院判定CERCLA不應溯及既往地適用，歐林公司不需要承擔治理污染的費用。但是，第十一巡回上訴法院推翻了州法院的判決，認為議會明顯有使CERCLA針對其實施之前的行為生效的意圖。本案中，由于環境保護組織的敦促和法院的默許，CERCLA溯及既往地施加嚴格、共同和多元的責任給那些甚至完全是合法排污的企業，此后許多企業因為不堪治理污染的重負而破產，反對該法溯及既往之聲不斷。由此，針對CERCLA溯及既往實施的合憲性在美國產生了很多爭議。一些觀點認為，CERCLA屬于憲法禁止的溯及既往的法律，這一觀點得到很多學者的認同：“這是有道理的。這一法律溯及既往的性質，伴隨著嚴格的、連帶的、多數的債(責任)，使得認為CERCLA溯及既往是懲罰性的(刑罰的)觀點成立。如果是懲罰性的，則暗示該法屬于憲法禁止的溯及既往的法律。”但是法院卻支持國會的立法，認為CERCLA并不違憲。究其原因，孫小紅博士認為主要是由于該法涉及環境保護的重大公共利益，公益衡量闡明了行政法與經濟法可以溯及既往的最主要理由[16]136-137。

本文認為，明確了排污許可為行政合同的定性，合同第三人(社會公眾)權益的相對性理論就可以為CERCLA的溯及既往提供法理解釋。根據該理論，排污許可協議的設立應該并不能減損公眾原先所享有的環境權益，第三人對許可協議當事人的不當環境行為享有損害索賠的權利，所以，許可方的許可不能成為合法排污方不承擔清理危害廢物場費用的依據，甚至當合法排污方無力承擔該費用時，作為許可方的國家要承擔連帶責任。因此，超級基金法確立了嚴格的、有追溯力的、連帶的民事責任以及由造成危險物質泄露者承擔全部清理和恢復責任的制度，向基金請求賠償損失者首先要向責任人提出請求，如果得不到滿足則可以向基金提出，然后基金就這一請求向責任者進行追索；如果責任者不明，例如有害廢物處理場所已經被遺棄，則由基金承擔這一費用。在組成超級基金的“有害物質信托基金”(又稱“有害物質應急基金”)和“關閉后信托基金”中，占初始基金總額13.8%的“有害物質信托基金”來自聯邦撥款，其余86.2%來自對生產、進口有害物質的石油、化工等行業征收的專門稅，這也反映了國家的連帶民事責任。

5. 可以在排污許可制度中運用情勢變更原則

明確了排污許可為行政合同的定性，還可以借助合同法理論中的情勢變更原則解決排污許可的法定變更問題。情勢變更原則在為公益的排污許可合同中的適用主要有兩方面：一方面是對合同被許可方權利的限制性變更，如環境應急措施的執行，或在發生重大污染事故采取緊急措施的情況下，企業環境信息公開的內容可能較原協議有所改變。另一方面是對許可方權利的限制性變更，如在世界金融危機爆發的情況下，既定限期治理項目的合同效力應區分為商業風險下合同效力的堅守和情勢變更下合同效力的變更[17]，并應以是否構成對社會公益的損害或威脅為衡量標準，因此，這類治理項目可以臨時取消而不能撤銷。

綜上所述，采用行政合同的法律手段對排污許可進行管理，體現了“非強制性行政能夠把環境行政目的的權威性和行政過程的開放性、靈活性整合到一起來設計行政手段，通過手段的優化配置，使行政權的運行受到更小的阻力，更富有效率”[18]的優越性，而借助合同法的基本原則和基本理論，也可以為解決排污許可制度在我國實施過程中顯露出的諸多弊端提供豐富的理論資源。

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