關于CDM項目中減排量購買協議（ERPA）的法律問題

薛 濤

（中呂律師事務所）

關于CDM項目中減排量購買協議（ERPA）的法律問題

薛 濤

（中呂律師事務所）

CDM，亦指“清潔發展機制”，是《京都議定書》所規定的附件Ⅰ締約方在境外實現部分減排承諾的一種履約機制。其主要內容是，允許工業化國家（發達國家）的政府或私人經濟實體在發展中國家開展溫室氣體減排項目并據此獲得“經核準的減排量”，也就是“CERs”。工業化國家可以用獲得的CERs來抵減本國的溫室氣體減排義務。

清潔發展機制的設立具有雙重目的：促進發展中國家的可持續發展和為實現公約的最終目標做出貢獻；協助發達國家締約方實現其在《京都議定書》第三條之下量化的溫室氣體減限排承諾。通過參與清潔發展機制項目，發達國家的政府可以獲得項目產生的全部或者部分經核證的減排量，并用于履行其在《京都議定書》下的溫室氣體減限排義務。對于發達國家的企業而言，獲得的CERs可以用于履行其在國內的溫室氣體減限排義務，也可以在相關的市場上出售獲得經濟收益。由于獲得CERs的成本遠低于其采取國內減排行動的成本，發達國家政府和企業通過參加清潔發展機制項目可以大幅度降低其實現減排義務的經濟成本。對于發展中國家而言，通過參加清潔發展機制項目合作可以獲得額外的資金和先進的技術，從而可以促進本國的可持續發展。因此，清潔發展機制是一種“雙贏”的機制。

CDM項目中最關鍵的CERs，同時也是清潔發展機制下所產生的概念產品，也是在所有CDM交易的過程中的基礎。那么，CERs從一個概念商品變為實際的收入，是要經過很多嚴格和復雜的過程的，筆者在此只是結合自己參與的一個CDM項目談一下其中比較關鍵的減排量購買協議（ERPA）中應當注意的一些法律問題。

減排量購買協議（ERPA）是CDM項目中確定CERs買賣雙方權利義務的法律依據，也是整個CDM項目的核心內容之一。但是，由于目前CDM在我國發展的現階段，CERs買方一般是財務實力強大并且經驗比較豐富的組織，而賣方在規模上和財力上以及CDM經驗知識上與買方存在很大的差別。因此，目前所使用的協議一般都是買方文本，其內容側重于保護買方利益。作為賣方的我國企業，尤其要重視在合同中保護自己的利益，不可完全照搬現有的ERPA模式。其中比較突出的幾個問題有：

一 關于超額CERs的購買權

“超額CERs ” 是相對于“合同CERs”而言，是指CDM項目中所產生的CERs總量中，超出買賣雙方合同中約定交付的CERs數 量部分的CERs數量。而在一般的買方文本合同中，經常會有類似“超額CERs購買的排他權”這樣的條款來直接約定買方具有依然按照原合同的條件優先購買超額CERs的權利。所以，筆者在此提醒：像這樣的條款會嚴重侵害到賣方的權益，因為關于超額CERs并不是合同約定的標的物，對此賣方出售是有選擇權的，可以結合當時的情況選擇對賣方更為有利的買方來出售超額CERs，不必非要出售給買方。如果還想和原有的買方進行交易的話應當另行簽訂買賣合同。

二 關于2013年1月1日之后形成的CERs的購買權問題

在一般的買方文本合同中會有關于2013年1月1日后，因項目形成的CERs優先出售給買方的約定。筆者在此提醒：按照《京都議定書》的規定，一旦該議定書生效，那么35個工業化國家必須履行減少二氧化碳和其它溫室氣體排放量的義務。具體的目標是，在2008年至2012年期間（即該議定書的第一階段），發達國家的平均減排量應達到5.2 %（以1990年排放量為計算起點）。所以目前發達國家的減排義務只是約定到2012年，而且目前在我國CDM項目中，中方企業出售的CERs價格是相對較低的，隨著我國政府和企業對于CDM項目的關注程度越來越高，以及制度的逐步完善，我國的企業將來出售的CERs價格可能會越來越高。所以，在看到上述類似的條款中，我們應當對關于2013年1月1日后因項目形成的CERs的買賣問題，另行簽訂買賣合同為宜，不要在合同中將2013年1月1日后因項目形成的CERs的優先權輕易交與原買方。

三 關于“一般性聯絡”條款

在一般的買方文本合同中會約定：“ 所有針對項目而于執行理事會和UNFCCC秘書處進行的通訊聯系均由買方作為聯系人，特別是于頒發CERs后的分配CERs指示有關者。”筆者在此提醒：此類條款可能會對賣方不利，使賣方在信息等方面處于被動。所以要將主要聯絡人約定為賣方，同時盡量約定“買方發出的關于項目的任何執行理事會通信均應事先取得賣方的書面同意后而為之，并且買方收到的任何執行理事會通信的信息均應立即抄送賣方。” 這樣的條款來使得我們自己處于信息的優勢地位。

四 履約不足，履約不足一般包括產量不足和交付量不足

首先關于產量不足。“產量不足”是指年度CERs的產出沒有達到合同約定的年度產量。產量不足將導致賣方違約并承擔相應的合同責任。所以筆者建議在合同中約定，如果上年度或以前若干年度產出的CERs有超額，而且該超額的數量可以彌補短缺年份當年的產量短缺，則該年份的產量短缺不構成產量不足。其次是交付量不足。交付量不足是指年度交付量沒有達到合同約定的年度交付量。交付量不足也將導致賣方違約并承擔違約責任。所以也應當在合同中約定，如果上年度或以前若干年度交付的CERs有超額，而且該超額的數量可以彌補短缺年份當年的交付量短缺，則該年份的交付量短缺不構成交付量不足。

五 關于在合同中增加“先決條件”的重要性

合同買賣的標的是CERs，那么登記的風險是由賣方來承擔，并且也有可能存在CDM執行理事會拒絕核發CERs的可能。那么這樣就會使賣方有可能因為交付不了CERs而承擔違約的風險，所以，我們在合同中要增加“先決條件”條款來約定合同的基礎是在項目取得合法登記、注冊和項目達到項目調試為先決條件，如果沒有達到先決條件使賣方沒有交付CERs，賣方應當免責，不必承擔違約責任。這樣我們可以免除因為前期的行政風險而導致的 不能交付的法律風險。

六 關于法律適用和爭議解決

筆者經常見到在一般的買方文本合同中約定：“本合同的內容依據英國法解釋”這樣的規定，這就說明如果一旦將來因此合同發生的糾紛要適用英國法進行解釋。對于這樣的條款我們最好不要接受。因為，我們都不太熟悉英國法，并且英國法屬于英美法系而我們中國屬于大陸法系，是截然不同的兩種法律體系，如果一旦適用了英國法將會使我們面臨巨大的麻煩，也會使我們處于非常被動的局面之中。對于爭議的解決，一般都是選擇進行仲裁。仲裁的特點是收費比較低，結案比較快，程序比較簡單，氣氛比較寬松，當事人的意愿能得到廣泛尊重，但是仲裁往往是一裁終局，有時候可能無法更好的保護雙方的利益。我們在此注意的是我們應該在合同中盡量的選擇對于我們更為有利的仲裁機構，如“中國國際貿易仲裁委員會”或者退一步也應當是與本合同無關的第三國家的仲裁機構，這樣才會更有力地保證得到公平和公正的裁決。

1672-5050（2010）03-0030-02

編輯 張輝