建筑企業合同簽訂與管理風險規避分析與對策

郝莉蓉

(四川建筑職業技術學院成都校區,四川成都 610081)

建筑企業合同簽訂與管理風險規避分析與對策

郝莉蓉

(四川建筑職業技術學院成都校區,四川成都 610081)

工程承包合同的談判、簽訂以及管理是企業取得理想經濟效益的關鍵一環。合同簽訂的好壞直接影響合同履行的難易以及經濟效益多少。文章從合同簽訂中存在問題進行剖析,找出產生問題的原因,并提出相應對策,合理的規避風險,維護企業的合法權益,從而提高企業經濟效益。

合同簽訂; 合同風險分析; 合同管理; 合同管理措施

建筑企業的經營成敗與合同簽訂、合同管理有密切相關,因此,必須十分重視合同簽訂及合同管理。合同管理必須是全過程的、系統性的、動態性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開始,直至合同失效為止;系統性就是凡涉及合同條款內容的各部門都要一起來管理;動態性就是注重履約全過程的情況變化,特別要掌握對已方不利的變化,及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。切不可以為只要簽了合同就萬事大吉,把合同簽訂內容束之高閣,要防止由于合同簽訂不當而遭到的懲罰。本文圍繞近年來建筑施工合同管理實踐中暴露出的由于草率簽訂合同給施工管理帶來一下系列問題進行深入分析,并提出治理對策,目的是有針對性地加強建筑施工企業的合同簽訂的管理,維護企業的合法權益,從而提高企業經濟效益。

1 建筑企業合同簽訂階段常見的主要問題分析

在實際建設工程中,由于合同管理人員素質不高或由于市場競爭激烈,簽訂合同階段沒有對招標文件中合同條款進行詳細分析和研究,以及沒有對今后合同履行過程的可能遇到的風險進行分析,承包商為了急于拿下此工程而做出一些不適當的讓步等原因,而草率簽訂合同導致的合同履行存在風險,主要表現在以下幾個方面。

1.1 合同中已明確規定承包方承擔的風險

現在許多業主把本應該自己承擔的風險推給承包商,譬如與這類條款相似的表達形式有:“在……情況下不得調整合同價格”或“在……情況下一切損失由承包商負責”。例如某合同規定“承包商無權以任何理由要求增加合同價款、如市場物價上漲、貨幣價格浮動、生活費用提高、工資基限提高、調整稅率、調整關稅等”這些條款就是風險非常大。

另外大量的承包工程合同中都有對乙方承擔風險的條款規定。例如,某工程合同協議條款中,規定該工程變更的費用總額當超過合同總價15%以上時,甲方對超過的部分應給予補償。顯然,乙方若遇到變更較多的工程,至少要先承擔合同總價的 15%的損失。

1.2 合同條文不完整,隱含潛在的風險

某合同中規定每月 20日支付上個月的工程進度款,但因甲方資金籌措受阻,連續三個月拖欠工程款。乙方為了工程的進度不受影響,墊入了大筆資金。但由于合同中沒有具體寫入拖欠工程進度款的處罰規定,導致乙方向甲方對墊支資金利息的索賠失敗,蒙受了較大的經濟損失。類似情況在當前合同中并不少見,

1.3 合同文字不嚴謹、不準確,容易發生岐義和誤解,導致合同難以履行或引起爭議

依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說,合同講究咬文嚼字。比如:某合同中對付款的規定:“工程款根據工程進度和合同價格,按照當月完成的工程量;乙方在月底提交當月工程進度款帳單,在經過業主上級主管審批后,業主在 15天內支付。”該條款由于沒有對業主上級主管審批時間進行限定,所以在該工程中,業主上級利用拖延審批的辦法大量拖欠工程款而承包商無法對業主進行約束。又如:某合同中規定,乙方采購運進場地的工程材料,必須經甲方工地代表認可后方能用于工程。在這里“認可”沒有明確的材質標準,甲方代表可能會以此條款要求提高材料的檔次,使乙方支付較高的材料費。

1.4 合同中僅對一方規定了約束性條款的不利合同風險

例如某合同中有要求業主在某日前付工程款的條款,而沒有如不按期付款作任何處理的約束條款。又如某工程合同中規定,從甲方全部提供施工場地之日起 15日開工,并按實際開工日計算工期,而后乙方應負延期一切責任。該工程合同開工日為 2005年 4月 25日,由于場地搬遷碰到難題,到 2005年6月 30日才具備開工條件。基礎工程因地下室面積大,正趕上雨季施工,投入了大量人力、物力,進度緩 慢。當乙方想起應提出索賠延期時,因合同簽訂的條款對乙方十分不利,沒有對不能按時提供場地引起費用增加如何處理作規定,而致使索賠無力,乙方只好自費趕工,避免拖期受罰。

2 建筑企業合同簽訂與管理中存在問題的主要原因分析

提出問題是為了解決問題。本文試圖從治本角度去解決問題,因此首要深入剖析問題產生的根源。

(1)建筑企業的合同管理人員的合同管理意識滯后。最明顯的表現是不了解合同簽訂與合同管理的關系,訂立和履行合同往往離開合同管理;合同簽訂人員缺乏實際工作經驗,不考慮合同內容的不完整和不嚴謹可能帶來的風險,以及合同項目簽訂的好壞直接影響工程履行難易以及利潤的多少。多數建筑企業并沒有意識到這一點,為了急于簽成合同而過于草率或者對發包人的遷就,以致產生了本文第一部分的問題,造成不少失誤和損失。建設施工合同是合同訂立和履行全過程的法律依據,應從根本上認識簽訂建設施工合同對后期管理以及利潤影響的重要性。

(2)在我國許多建筑企業常常將合同作為保密文件,簽約后將它鎖入抽屜,不作分析與研究,疏于實施階段的合同管理。特別是施工現場的管理工人員,對合同內容不了解,所以常常出現工程管理的失誤,經常失去索賠機會或經常反被對方索賠,造成不利的局面,從而出現虧損。

(3)建筑企業缺乏一套嚴謹的合同管理制度,對合同管理未能體現規范化、法制化和科學化的要求。到目前為止,雖然企業的合同管理基本上制定一些管理制度,應該說管理過程是有章可循(不能說沒有空白與死角)。但由于企業管理體制和習慣勢力的影響,有章不循的現象還不時出現,因而也導致了企業合同管理制度滯后。

隨著市場的規范運作和市場形勢的發展變化,合同簽訂與合同管理上也會不斷產生新的問題,提出新的要求,這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。

3 解決建筑企業合同簽訂與管理中存在問題的主要對策

3.1 提高合同管理人員素質

提高合同管理人員素質是企業合同管理的首要任務,選好和組織好合同管理人員,并加強學習和培訓;結合實際進行正反兩方面的案例分析總結;特別是項目的主要管理人員要認真學習分析、研究建設施工合同中各主體之間的權力與義務以及各項條款約定,并能識別合同簽訂時存在的風險,以提高管理人員抗合同風險能力;同時,選擇出素質高、經驗豐富的人員擔任項目經理,并參與合同的簽訂,并建立項目合同承包責任制。

3.2 識別合同中可能存在的風險條款

應該看到,任何建筑企業不可能在承攬工程時不承擔風險,但如何承擔風險,承擔多大風險,以及如何化解風險是一個建筑企業不得不關注的問題。化解風險之前必須對其進行識別,對招標文件中的合同條款分析實際上就是一個識別、確定風險和實施化解風險的過程。所以重視合同條款的審查和分析,不計后果地簽訂合同是危險的,也很少有不失敗的。在合同簽訂前,建筑企業應委派有豐富合同工作經驗和經歷的專家認真、全面地進行合同審查和合同分析,弄清楚自己的權力和責任,完不成合同責任的法律后果,對每一條款的利弊得失都應清楚了解,針對分析可能產生風險制定相應對應措施和方法,以提高合同簽訂的水平。

3.3 運用合同談判的策略,完善合同條款,爭取合同管理工作主動權

對方開口的策略。讓對方先表明所有要求,你可以做到心中有數,并隱藏住自己的觀點,拿對方提出的重要問題做交涉,爭取他讓步。如果愿意也可以在較少的問題做一些讓步,以獲得對方心理上的平衡,但不能輕易讓對方獲得,不要讓步太快。因為他等得愈久,就愈加珍惜,也不要做無謂地讓步,每次讓步都要從對方那兒獲得更多的益處。有時不妨作些對自己沒有任何損失的讓步,如“這件事我會考慮一下的”這也是一種讓步,讓對方從心理上有所緩解,或給對方留下余念。

要好意思說“不”。在談判桌上,雙方各自代表本公司的利益。如果感覺有必要說“不”,就應該勇敢地提出來,只要你說的有道理,會使對方相信你說 “不”是認真。必須始終保持全局有利的總體觀念。記住自己的每個讓步都是你利潤的組成部分。例如前面提到的某合同規定“承包商無權以任何理由要求增加合同價款、如市場物價上漲、貨幣價格浮動、生活費用提高、工資基限提高、調整稅率、調整關稅等”這些條款就是風險非常大,就必須說“不”;或者對物價上漲幅度作相應的規定,從而減少由于物價上漲或外界因素影響產生的風險。

談判結束后在合同簽約前還必須對各合同條款作再一次的全面分析和審查。其重點為:

(1)前面合同審查所發現的問題是否都落實,得到解決,或都已經處理過;不利的、苛刻的、風險型條款,是否都已經修改。比如前例中提到 “上級審批工程款的時間”作一個限定和甲方對材料的“認可”改為“符合某標準”等。

(2)新確定的、經過修改或補充的合同條文可能帶來新的問題和風險,與原來合同條款之間可能有矛盾或不一致,仍可能存在漏洞和不確定性。在合同談判中,投標書及合同條件的任何修改,簽署新的附加協議、補充協議都必須經過合同審查,并備案。

(3)合同雙方是否對合同條款的理解有一致性。業主是否認可承包人對合同的分析和解釋,對合同中仍存在不清楚未理解的條款,應請業主書面說明或解釋。

在合同談判中,合同主談人是關鍵,他的合同管理和合同談判知識、能力和經驗對合同簽訂至關重要。對復雜的合同只有充分地審查、分析,合同談判才能有的放矢,才能在合同談判中爭取主動權。

3.4 加強合同實施監督、控制,采取調整措施,達到合同目標

在合同簽訂的過程中不可能絕對完美和均衡,有利合同的簽訂,也不可能完全杜絕風險的發生。合同一經簽訂,即使對自己非常不利的條文也是不可能單方面進行修改。因此,合同管理人員在合同實施中,首先是發現合同中的風險,然后是根據工程實際分析風險發生的可能性,采取組織上、技術上、經濟上和管理上的措施,盡可能避免風險發生,降低風險損失。

3.4.1 采取組織措施

對項目合同風險較大的工程項目應派得力的項目負責人,配備能力較強的工程技術人員及合同管理人員,組建精明強干的項目管理班子。對風險較大的某一項工程,應成立專門的指揮管理組織,配備經驗豐富的專家組織攻關,制定相應管理制度,并建立和健全企業的合同管理體系。體系的運作,必須通過定期的檢查來保證,要檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的實際需要,并對不適應部分進行必要的調整。一句話,對合同管理體系也應進行動態控制,及時調整,不斷完善。

3.4.2 采取技術措施

對工程設計變更及費用調整較大的合同款應采取技術措施為主的對策。如設計變更較多且費用調整受限制的工程,應召集有豐富經驗的工程技術人員,全面分析可能變更的各種問題,提出甲方能夠接受的,且便于施工的合理化建議,從而減少增加施工成本而得不到補償的變更,或提出合理建議后甲方能主動提出修改設計,使問題脫離對承包方有風險的合同條款限制。

3.4.3 采取經濟措施

對工程風險較大的某一部分工作,為避免違約承擔風險,可相應地采取經濟措施減少風險損失。在工程施工中加強索賠管理,用索賠來彌補或減少損失,是施工單位廣泛采用的風險對策。認真分析合同,詳細劃清雙方責任,注意合同實施中每一事件的詳細過程,尋找索賠機會,通過索賠提高合同總價。爭取總價的調整,達到風險損失補償的目的。

3.4.4 爭取對合同風險化解機會

合同中必然存在的風險條款是合同雙方中一方對另一方的制約條件。在合同實施中,當雙方都能認真執行合同、履行自己的責任、合作滿意時,雙方都可能在不影響總目標的情況下,不甚計較個別條款的嚴格程度。承包方有時可利用這種友好的氣氛,對一些合同簽訂時隱含風險的條款進行有利于自己的解釋,并作為合同的補充文件形成資料,使一些本來對自己不利的條款得到化解,使風險分擔比較合理。

采取上述措施的效果取決于每一工程的實際情況,針對某一風險可以同時采取多方面的措施,但關鍵問題是管理人員的實際工程管理經驗和對合同風險分析能力及應變能力。

4 結束語

由于工程項目建設合同關系的多元性、復雜性、多變性、履約周期長等特征及金額大、市場競爭激烈等構成了項目承包合同的風險性。因此,慎重分析研究合同的各種風險因素,在簽訂合同中盡量避免和規避承擔風險的條款,在履行合同中采取有效措施,防范風險發生是十分重要的。只有這樣才能提高企業適應市場和參與市場競爭的能力,使建筑企業在履約過程中維護自身的合法權益,提高企業經濟效益。

[1] 成虎.工程合同管理[M].北京:中國工業出版社,2005

[2] 全國建筑企業項目經理培訓教材.工程招投標與合同管理[M].中國建筑工業出版社,2003

[3] 林密.工程招投標與合同管理[M].中國建筑工業出版社,2004

F284

A

2009-03-16

郝莉蓉 (1963～),女,講師,一級建造師,研究方向:建筑施工項目管理、合同管理、工程項目招投標。