期待可能性與破格減刑制度

張 也

【摘要】期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下,是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實施符合法律的行為。正確借鑒期待可能性理論既可以使得在司法實踐中出現的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到合理解決,也有利于構建和諧的定罪、處罰體系。

【關鍵詞】期待可能性;許霆;癖馬案;減刑;法不強人所難

一、期待可能性的含義

期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下,是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實施符合法律的行為。期待可能性體現了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的謙抑精神。正確借鑒期待可能性理論既可以使得在司法實踐中出現的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到合理解決,也有利于構建和諧的定罪、處罰體系。

二、真實案件中存在的期待可能性理論

2006年4月21日晚10時,打工仔許霆來到廣州天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后,銀行卡賬戶里只被扣1元,許霆先后取款171筆,合計17.5萬元。許霆潛逃一年后被抓獲,一審以盜竊罪被判處無期徒刑。一審結果宣判后,引起社會各界強烈關注。2007年1月10日,許霆案裁定發回廣州中院重審。2008年3月31日廣州中級人民法院重新組成合議庭,以盜竊罪,判處許霆有期徒刑5年,處罰金2萬元,并追繳17.5萬元違法所得。

依據我國《刑法》第264條的相關規定,許霆的行為被認定為盜竊金融機構,因此一審獲刑無期,并無不妥之處。刑法第264條規定,有下列情形之一的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產,其中一直就是“盜竊金融機構,數額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的,為“數額特別巨大”。根據現行刑法理論,許霆在明知銀行系統存在問題,仍利用這種漏洞獲得財務的行為,屬于“非法占有”銀行財物。因為在社會觀念上,ATM機種的鈔票顯然歸銀行占有,許霆本人并無合法的“占有權”。即使銀行金庫大門洞開,無人看守,潛入其內,將財物囊為己有,也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占,因為ATM機中的錢并非許霆代為保管的銀行財物,也非遺忘物或埋藏物。同時,他的行為也不構成詐騙罪,因為詐騙必須要有“騙”與“被騙”的行為,但機器是不可能被騙的。

問題在于,任何人處于許霆當時的情景,是否能抵制住這種誘惑。我想任何人也不能保證,在ATM機出錯的情況下,仍然能“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對于這樣一個絕大多數人都可能會犯的錯誤,是否可能是荒唐的?刑法不是推行道德的衛道士,它必須兼顧人性。對于類似許霆的案件,法官應該根據法律精神提供相應的救濟,以弱化成文刑法可能出現的暴戾與殘苛。

三、期待可能性的產生與發展

在大陸法系,有一種期待可能性理論,如果沒有期待當事人實施合法行為的可能性,即使行為形式上違背法律,也可以減輕或免除刑罰,因為這種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進食,偷吃了鄰居家用來喂狗的野參湯(設若數額特別巨大),從形式上看,他完全符合盜竊罪的構成要件,但由于完全缺乏期待實施合法行為的可能性,故不以犯罪論處。

期待可能性理論源于德國法院1897年對“癖馬案”所作的判決:行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車,其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬,但是雇主沒有答應他的要求。某日該馬劣性發作,車夫采取了所有緊急措施,但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪,理由是很難期待被告人堅決違抗雇主的命令,不惜失去職業而履行避免其已預見的傷害行為的結果發生的義務。

四、期待可能性在我國刑法中的體現

期待可能性理論在我國刑法的條文中涉及到了定罪和量刑兩個方面。在定罪方面,如刑法第16條規定:行為在客觀上雖然造成了損害結果,但不是出于故意或過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因引起的,不是犯罪。行為人雖然認識到了行為將會導致損害結果的發生,但由于不能抗拒的原因,使得行為人失去了行為的可選擇性,阻卻了責任,因而不是犯罪,不負刑事責任。刑法第18條規定:精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任,也是從精神病人的特定情況出發,在不能辨認或者不能控制自己行為的時候不能期待他做出適法行為。

我國刑法在定罪方面體現了期待可能性理論的同時,在量刑上也有豐富的表現。如在刑法第17條規定:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰;第19條規定:又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰;第28條規定:對于被脅迫參加犯罪的,應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。上述條文就是結合行為人的個體特征,在行為人缺乏或喪失期待可能性的前提下對行為人的行為予以“從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

在實踐中,法院的判決也體現了期待可能性理論的思想,我國刑法也明確了相關情況下,對一些期待可能性缺失的犯罪行為在量刑上予以減輕或免除,

五、破格減刑制度

所有的法律一經制定,就已經滯后,它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面,機械地、教條地年該法律,或者導致法律過于寬松,或者過于嚴苛。法官是人,而不是“機器人”,他必須運用正義之心,主動彌補法律的漏洞,以滿足公眾對于正義的期待。其實,對于許霆案,現有的刑法至少從兩個方面賦予了法官積極作為的空間與權限。

其一,可以適用刑法第63條的破格減刑制度。該條款規定:“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的,應當在法定刑以下判處刑罰。 犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。”許霆的行為,期待可能性不強,完全應該減輕處罰。一審判處的無期徒刑明顯過重,突破了民眾的心里承擔的極限 ,此時法院有義務將此案報請最高人民法院,請求在無期徒刑以下量刑。

其二,可以對ATM機做“限制解釋”。根據許霆按鍵額的具體情況,考慮到ATM機并非嚴格意義上的金融機構,它暴露于市井之中,周邊也無嚴格的警戒和看管措施,因此法官可以在個案中作“限制解釋”,將ATM機解釋為非金融機構。故許霆的行為屬于盜竊普通財物數額特別巨大,其量刑幅度應是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。”

結語

德沃金教授在《法律帝國》中說:“法律是法律帝國的首都,法官是法律帝國的王侯。”也許,法官不應在法律的文字之內機械地理解法律,講話的法律文字不應成為法官的“擋箭牌”。

總之,法律不能強人所難,總要兼顧人性。

【參考文獻】

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