貴和求和的司法文化

[摘 要]董仲舒的“《春秋》決獄”不僅開創了法律儒家化進程，而且實現了古代司法由“峻”向“和”的轉折，邁出了儒家“和”的司法文化曲折歷史的第一步。通過“《春秋》決獄”遺存下來的四個案例的分折，展示儒家“和”的司法文化的內容和特征。

[關鍵詞]董仲舒；《春秋》決獄；儒家“和”的司法文化

[中圖分類號]B2 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372(20lO)02-0038-05

一、董仲舒和他的“《春秋》決獄”一古代司法由“峻”向“和”的轉折點

“《春秋》決獄”，在西漢中后期曾風行天下，其中以思想家董仲舒提倡最力，運用最妙，成就最高。

說起董仲舒，就會聯想到他提倡的“獨尊儒術”，知他罪他都因此而起，至今聚訟紛紛。董仲舒是河北景縣人(一說棗強縣人)，自幼發奮讀書，成為一代宗師，人稱“漢代孔子”。漢武帝親政后，雄圖大略，疾意改變漢初以來中央政府崇尚“清靜無為”的新道家治國方略，召集天下英才到京城共商國事，這就是歷史上著名的“賢良對策”。時年39歲的董仲舒已是飽學之士，尤其精通“今文經學”，胸懷大志，應召赴京，在漢武帝面前呈上《天人三策》，其中包括“獨尊儒術”，深受贊許。然而董仲舒另一件終生為之奮斗的大事卻鮮為人道及，它就是扭轉中國法制方向的“《春秋》決獄。”

“《春秋》決獄”又叫“經義折獄”，或“引經斷獄”。說的是在遇到事關倫理道德的案件和疑難案件時，可以根據儒家的《春秋》經和其他經典中的“微言大義”來斷案。“《春秋》決獄”得到了當時最高統治者的認可。成為兩漢盛極一時的司法制度，從而也賦予儒家經典極高的法律效力。那時的“引經斷獄”，頗有些像中世紀歐洲大陸和中東一些地區的宗教教義判案，高級司法官、經學大師握有經義的解釋權，又有點類似于羅馬法極盛時期的“法官造法”。

“《春秋》決獄”最重要的定罪量刑原則叫做“原心論罪”，亦稱“原情定罪”、“論心定罪”。對“原心論罪”，董仲舒的解釋是：要根據事實推究出犯罪嫌疑人作案的心理動機；對那些動機邪惡的人，即使其犯罪未遂也須治罪；對首惡分子要從重量刑；對那些出于善意不慎觸犯刑律的人，要從輕量刑或免除處罰。可見，董仲舒的“原心論罪”特別強調主觀上的“善”與“惡”。判斷“善”與“惡”的標準當然是儒家提倡的家族主義倫理道德，不外乎孝、悌、忠、信等等。簡言之，所謂“原心論罪”，就是定罪量刑不只是看犯罪所造成的客觀危害的輕重，更要追究犯罪者主觀惡性的輕重，即所謂的“本其事而原其志”。這是中國法文化一個悠久的傳統。《尚書·堯典》中說，如果一個人是因為過失犯了罪，應該予以赦免，如果是故意作惡終不悔改，并且所犯的是賊殺人一類的嚴重罪行，就必須嚴加懲處。這可以說是“原心論罪”的雛形。

“原心論罪”其實不難理解，比如同樣是殺人，古代有故殺、誤殺、斗殺、戲殺之分，現在同樣有蓄意謀殺、過失殺人、正當防衛、防衛過當、沖動殺人等等，其主觀動機、心理狀態是很不相同的，判案不能只搞客觀歸罪，要求區分犯罪的故意和過失、一貫和偶然、首惡和脅從，重視其主觀方面道德過錯的有無和大小。

可是，在市面上所能見到的中國法制史教材中，對“《春秋》決獄”、“原心論罪”不只是評價不高，而且是負面評價為主。尤其是上個世紀80、90年代的版本，多認為這是主觀臆斷、草菅人命，是“想整誰就整誰”，

“想怎么整就怎么整”。筆者的看法與之不同，認為“《春秋》決獄”不論在當時的社會司法效果還是對后世司法的影響，其主要方面是積極的，它是儒家慎刑思想的體現，直接促成了中國古代司法由“峻”向“和”的轉折。

二、“春秋決獄”案例賞析一“和”的司法價值取向

事實是最具有說服力的。董仲舒生前曾收集了232個“《春秋》決獄”的案例，匯編成10卷《春秋決事比》(《后漢書·應劭傳》)，在兩漢的司法實踐中被經常引用。可惜原書早已亡佚，在別的史料中保存了5個案例，其中4個屬于比較純粹的司法案件。借此機會一一展示，在賞析這些經典遺案后不難對其作出客觀的評價。

案例一：時有疑獄日：甲無子，拾道旁棄兒乙養之，以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當何論?仲舒斷日：甲無子，振活養乙，雖非所生，誰與易之。《詩》云：螟蛉有子，蜾贏負之。《春秋》之義。父為子隱，甲宜匿乙而不當坐。

在這個案件中，甲無子，在路旁揀了個棄嬰乙作為養子。但是乙長大后殺人，甲知道后，將乙藏起來。按當時之律法，藏匿犯人者要被處以重刑。但《春秋》上提倡父子可以互相隱藏罪證。基于父子倫理關系，董仲舒認為甲不能被判罪，對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律應當不追究其刑事責任。這是儒家提倡的親親得相守匿原則。

孔子認為，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”(《論語·子路》)漢代人認識到，“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉!”

(《漢書·宣帝紀》)父子有罪相隱匿，出于血緣親情，是人道天性的本能體現，所以雖犯國法，

“猶蒙死而存之”。如果依國法之隱匿罪處之，無疑是與親情天性為敵，則不勝其敵，必將刑律引向峻酷之路。且懲治父子相隱之罪，首先必須突破親情倫理大防，視父子為路人，若連父子之間的基于血緣的原初信任也靠不住，則人與人的任何信任將喪失殆盡，一旦如此，社會道德底線崩潰，那真正是人性的毀滅。所以，權衡利弊，不得不在國法與親情之間取其中，面對父子相隱，只好稍曲國法而存人情，實現國法與人情之“和”。

董仲舒以《春秋》大義斷此案，得以在司法中確立“親親得相守匿”原則，改變了原來依律嚴懲父甲藏匿子乙之判，使司法在相隱罪中趨于柔性化、輕刑化、無罪化。這不僅是使甲乙父子得享天倫之“和”，而且確立了國法與人情之間趨向平衡、適當的和諧司法原則。

去董氏之世不久，“親親相隱”就由司法層面上升到立法層面，漢宣帝下詔：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”(《漢書·宣帝紀》)應當說，漢代統治者在處理這樣親屬間隱瞞犯罪方面，不僅是考慮了行為人的護親動機和人情不可違背的天性。而且也是做了一番政治考量。苛嚴的秦律不僅是亡國之鑒，更是對于家庭親情的破壞。“親親得相首匿”的法令，也成為法律史上由峻嚴向寬緩的一種過渡。

案件二：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙日：汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之日：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。

在本案中，甲將自己的兒子乙送給了丙，乙由丙撫養長大。甲酒醉后認領自己的兒子。乙一氣之下打了甲20棍子。于是甲認為自己的兒子毆打父親，氣憤之下到官府告狀。按照律法子毆父要處以極刑。董仲舒認為，甲生子不親養，父子情義已斷絕，沒有親屬之恩情。乙雖棍打生父甲但不應被處死刑。

孔子說過，“子生三年，然后免于父母之懷。”(《論語·陽貨》)父子親情，依于血緣，更依于含辛茹苦的哺育教養之恩。前案中父甲與子乙雖無血緣之親，但有養育之恩，故董仲舒認為得適用《春秋》父子相隱之義。本案情況剛好相反，甲生乙而棄，乞養于他人，待乙長大后，又在酒后近乎戲謔地說乙是自己兒子，引出乙怒火中燒棍打甲20下。董仲舒認為甲對乙不養不教，絕了父子之義，因此不能適用子毆父的律條，乙無罪。

父子本以生育之血緣而定，后天不能改變。董氏之論，是對父子關系的一種變通。“《春秋》之道，固有常有變，變用于變，常用于常，各止其科，非相妨也。”(《春秋·繁露》)細究本案，如果一味恪守父子為生育之常義，確實不能維護真正的父子大義，需要在一定程度上進行合理疏解與變通，否則父子之義可能會導致父子之難。本案中作為父親的甲棄養在前，已失為父之道。又仗酒色謔子，確有妄言之嫌，難脫滋事之責。董仲舒論斷此案，為司法者樹立一種在變通中伸張父子大義的榜樣。

法律中“毆父”罪的成立與否，得以父子關系真實存在為前提。甲對乙只有生育之事，沒有哺育之恩、教養之德，失去為父的資格，父子早已恩斷義絕，不具備適用“子毆父”條的前提。這一案例，旨在警示天下父母應盡父母之道。由是可知，對孔子的“父父、子子”，不能作絕對化的理解，而是要求父有父道、子有子道，是一種相對權利義務關系，這樣才能建立和諧親情的父子關系、家庭關系。反之，父不父，則子不子，哪來的家庭和睦，社會和諧?董仲舒此斷，以權變方式維護父子大義，體現了和諧司法的長遠價值。

案例三：甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當何論?或日毆父也，當梟首。論日：臣恿以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。《春秋》之義，許止父病，進藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。

在本案中，甲的父親乙和丙因爭執進而毆斗，丙拔出隨身之刀刺乙，兒子甲見狀立即操起棍子上前救父，打斗中卻誤傷父親乙。在斷獄論罪中，有人定性為子毆父，應苛以梟首極刑。董仲舒認為，需要根據兒子的動機加以確認，甲絲毫沒有毆打父親乙的主觀故意，甲的動機是抵擋、抗擊丙刺向父親乙的佩刀，保護父親不受傷害，誤傷父親乙不是甲的本意，所以應免罪。他引用《春秋》中許子進藥典故加以論證，許國公子為了救父于病難，千方百計找藥方并煎藥給父親治病，結果父親亡故。孔子修《春秋》時，“原心”論許子之罪，認為他本心是善的，把他赦免了。董仲舒認為，本案中的甲與許子情況相似，按“原心論罪”原則，應無罪釋放。

漢代對“原心論罪”，或“論心定罪”是這樣解釋的：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”(《鹽鐵論·刑德》)這里的“原心”、“論心”之“心”，具有一種內在的自然生發之動機性。所以本案的兒子甲正符合“志善而違于法者免”。但如果援引律條，當按“毆父”治罪，處“梟首”極刑。用現在的話來說，這是一種“客觀歸罪”的司法方式，它延續了秦代的司法峻酷之風。董仲舒的“《春秋》決獄”，明確要求追究犯罪者的動機，拒絕將單純的行為結果作為司法審判的惟一依據，要求充分考慮行為人的動機和目的，寬赦本心良善的誤傷之罪。這樣的審斷，不僅拒絕客觀歸罪，也有利于避免由客觀歸罪而必然導致的峻法酷刑傾向。這里的“《春秋》決獄”是手段和方法，通過經義柔化司法、人性司法，臻于司法中道是其結果和目標。

案例四：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論。或日，甲夫死來葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議日：臣愚以為《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。

在本案中，甲的丈夫乙遇到海風，不幸淹死在海中，無法找到尸體得以安葬。4個月后，甲的母親丙將這個女子改嫁他人。有人認為，甲在丈夫死后沒有埋葬前改嫁他人，應適用“以私為人妻”之律條，處以“棄市”酷刑。董仲舒認為，丈夫離世，妻子可以改嫁，這是春秋大義所許可的。婦人不能妄自主張恣意擅行，應恪守婦道，順從長輩的安排，嫁人就是“歸”，終身有所依靠。況且，甲系尊長之命改嫁，不是私自淫奔，不應適用“以私為人妻”之律。用《春秋》經義來判斷此案，十分明白，沒有犯任何罪，不應判罪。

“《春秋》決獄”遵循“必本其事而原其志”(《春秋繁露·精華》)原則。甲的丈夫葬身大海，哪里還能收尸歸葬?!甲苦守4個月后，才順從母命改嫁。這是審斷此案“必本其事”的基本事實。再從“原其志”方面看，本案甲無奈而改嫁，是順從尊長之志，循守婦道，合乎常理，符合古制，又有經義所本，根本扯不到“私為人妻”的淫亂上去。秦漢法律將甲女改嫁之類的案件作為“私為人妻”重罪而處棄市之刑，實在是違天理悖人情的峻法酷刑，董仲舒的議斷，借《春秋》經義說事，有理有據，避免了一樁冤案，制止了司法酷濫，使本案歸于中平。

從上述四個案例中，找不到董仲舒通過“《春秋》決獄”故人人罪和整人的證據。相反，面對秦漢酷法和司法機關的峻判，他援引《春秋》“微言大義”分析案情，不但合情合理，而且改有罪為無罪，體現了儒家一貫提倡的慎刑、恤刑思想，在古代專制社會的司法環境下，還是難能可貴的。

“漢時去古未遠，論事者多傅以經義。”漢代“《春秋》決獄”不是董仲舒的獨唱，但以董仲舒為最得心應手、最優秀。在董仲舒看來，“《春秋》之辭，多所況，是文約而法明也。”“《春秋》之用辭，已明者去之，未明者著之。”(《春秋繁露·楚莊王》)董氏正是通過“《春秋》決獄”將漢代的司法引向了儒家方向，止峻止酷，恤刑慎罰，求中求和，實現了司法文化的一次轉向、一次變革。在司法中，追求法律與親情之“和”，追求死的律條與活的人性之“和”，追求家庭親情之“和”與社會秩序之“和”。簡言之，就是以“和”的司法價值取向代替“峻”和“酷”的司法價值取向。

三、從“《春秋》決獄”看儒家“和”的司法文化

“《春秋》決獄”、“原心論罪”是儒家思想在法制領域的一次大進軍，大勝利。我們知道，秦代政治推崇法家，秦律基本上是法家的立法。漢承秦制，蕭何制定《九章律》源自秦律，刑罰未中。誠如董仲舒所論，秦之“遺毒余烈，至今未滅”。(《漢書·董仲舒傳》)

“獨尊儒術”意味著漢朝統治者對立法思想要作出重大調整。但以《九章律》為主的漢代成文法是祖宗定制，不能改廢，儒家學說只能繞開立法而通過司法等途徑向法制滲透。“《春秋》決獄”、“原心論罪”正是在司法領域中引禮入法，使儒家思想攫取司法指導權和法律解釋權，進而控制立法權。在中國古代法律儒家化進程中，這是十分重要的帶有轉折意義的一步，對此后幾千年的中華法系產生了深遠的影響。

從前面的案例可知，

“經義斷獄”并不是那么容易可以瞎編胡說糊弄人，“原心論罪”也不是主觀臆測。正是由于董仲舒熟知儒家經典，深得經義要旨，才能以理服人，使官府的人不由得不服氣，不能不改判。據說董仲舒退休以后，朝廷每遇疑難案件和棘手的問題，就派職掌司法的廷尉或其他大臣上門求教，董仲舒都能以儒家經義條分縷析，頭頭是道，并給以明確的結論(《漢書·董仲舒傳》)。

董仲舒認為，漢興七十余載，未臻大治，在于“當更張而不更張”

(《漢書·董仲舒傳》)，秦代苛法未盡，漢初法制過嚴。“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。”(《論語·子路》)董仲舒認定《春秋》為“義之大者也”(《春秋繁露·楚莊王》)，是天道人倫之法，更是漢法之根本。“孔作《春秋》，上揆之天道，下質諸人情，參之于古，考之于今。”(《漢書-董仲舒傳》)“《春秋》決獄”則是其使刑罰致中致和之道，是其在司法方面改弦更張的法制實踐。

那么，“《春秋》決獄”是怎樣體現儒家“和”的司法文化價值的呢?

首先，“《春秋》決獄”通過對司法的介入，實現具體案件判決的“中”與“和”。

“《春秋》決獄”并非用經義代替法律，更不曾否定法律，不要法律，而是以經義重釋法律，從而在具體案件的判處中正確理解法律條文，使這一判決的法律適用準確得當、公正公平、致中致和。案例一的疑難之處是甲乙的養父養子關系是否應視同血親父子關系。父子相容隱之法令雖遲至漢宣帝時才出臺，但從這個案例看，受孔子“父為子隱，子為父隱”的影響，父子相隱不為罪在漢初已經存在。董氏之議，只是引經義指明，養子如同己出，父子恩義已在，應當適用相隱之法。案例二、三都是如何適用“子毆父”律條問題。案例二是父生而不養，父子情義已絕；案例三是救父誤傷父，屬于“志善”。董仲舒認為，都不能適用“子毆父”之律。案例四是講婦女從母命改嫁不得適用私奔律條。這樣的以經議律、折獄，保證了具體案件的審判中正確適用法律，折獄中平、公正。

其次，“《春秋》決獄”通過對具體案件的議論，使法律與情理的緊張關系處于緩解、和諧。

前面所賞析的4個案例在董仲舒以“經義折獄”的232個典型案例中盡管占比不到2％，但仍然透露出一種信息：“《春秋》決獄”的案子多涉及父子、夫婦、兄弟之類的家族親情問題。秦漢法律為法家立法，其中關于親屬相犯法條又因缺乏經驗和理論高度，有經無權，有常無變，粗而不細，對于家族倫理多有桿格，致法律與親情倫理于緊張關系之中。案例之四是這種緊張關系的典型案例。甲女之夫死于大海，尸骨不存，如何歸葬?甲女于4個月后從母命改嫁，竟要以“夫死未葬，私為人妻”律條治罪，處棄市極刑。如此司法，既背事實，又悖情理，苛酷無道之極。董仲舒議獄，引入關于父道、子道、夫道、婦道之類的禮制、倫理，對冷冰冰、死板板、硬邦邦的法條作親情化的詮釋，使司法柔化、軟化、人性化，舒緩了法律與親情倫理的緊張關系，客觀上提高了法律的社會認可度、合理性，促進法律與倫理的融合，有利于增進家庭的和諧和社會秩序的穩定。

第三，“《春秋》決獄”提升了司法官員的能動性，將司法公正與社會的和諧穩定作為司法不可偏廢的價值追求。

“《春秋》決獄”不廢法律，但正確理解法律需要深懂儒家經義。這一方面賦予司法官很大的釋法權、自由裁量權，使司法官享有相似于羅馬法“法官立法”的權力；另一方面，要求司法官熟讀儒家經典，諳熟經義，具有不平常的理論素養和人格道德修養。司法官必須要考慮司法運作的合理性與現實社會的價值體系的一致性，將司法效果建立在社會效果之上，以家庭倫理和諧為基石，實現人際的倫理和諧，進至于天人和諧。法律最終維護著這種和諧。如果這種和諧被打破，整個社會的平衡也將被打破。法律不是不通人性的條文，司法也不是不顧情理的死摳法條。“法律應當和國家的自然狀況有關系，和寒、熱、溫的氣候有關系，和土地的質量、形式與面積有關系，和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應當和政治所能容忍的程度有關系，和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適用。”“《春秋》決獄”的“和”司法文化意義就在于，它為中國古代司法建立了一種傳統：司法公正與社會的和諧穩定是司法和司法官不可偏廢的價值追求，而這兩者都建立在家族倫理之上。

四、余論

“《春秋》決獄”、“原心論罪”是有其致命弱點的。它過分強調主觀動機在定罪量刑中的作用，在司法實踐中往往流為以道德過錯定罪，由“原心”變成了“誅心”。而且，“志”的“善”與“惡”缺乏確切的標準，可以從多方面解釋，司法者完全可以根據自己的情趣和好惡定罪量刑，破壞了法律的確定性、公正性，滋生出種種比附定罪、言論罪、思想罪。更何況，《春秋》等儒家經典文義艱深晦澀，一般司法官吏決難人其堂奧，即使循吏也難免牽強附會，如是酷吏則可曲解經義、高下其手，從而加劇司法腐敗。無論是原則還是理論，不圖革新，久必生弊，弊必生腐。到了東漢后期，對“《春秋》決獄”的這種惡的運用愈演愈烈，積重難返，落人了它的反面。

不過，隨著對立法領域的一步步占領，儒家也就不再滿足于“《春秋》決獄”這種司法案例上的小打小鬧了，“《春秋》決獄”的歷史命運已到了盡頭。它的惡的運用只不過是加快了其死亡速度。

然而，律文有限，情偽無窮，事例各異。法律難以預知和窮盡一切現實生活。這幾乎是古今中外一切立法者永遠的頭痛與遺憾。對于那些律無明文的疑難案件怎么處斷?我們的先輩們仍然從儒學的智慧中找到了辦法：

“大臣釋滯”。大臣依據什么釋滯?回答是：經義。在儒家政治設計中，

“大臣”是飽讀儒經、理解經義的政治精英。不難看到，這里仍然遵循著“《春秋》決獄”的理路。不過，它的適用范圍已大大限制，只能由“大臣”們集體討論定讞。

于是，古代的司法形成三個層面：第一層面，

“主者守文”，即基層廣大司法官吏據律斷案。帝制時代中央政府對司法官吏的要求是：

“主者守文，死生以之”，

“行者信如口四時，執之堅如金石”(《晉書·刑法志》)。大量的普通案件在這一層面可以得到處理。第二層面，

“大臣釋滯”。律條不及，或律條雖及而犯罪情節特別復雜和事關倫理的大案、疑案、難案，逐級上報，最后交由朝廷大臣集議。大臣“立議”的依據必須是“經傳及前比故事”。“前比故事”就是過去的案例，這些案例也是適用“經傳”的成果。董仲舒編的《春秋決事比》便是這樣的“前比故事”。可見，“大臣釋滯”是“《春秋》決獄”的經驗教訓的總結提升和規范化、制度化，后來的“三司會審”、“九卿會審”、“秋審”、“朝審”等都有它的影子。第三層面，

“人主權斷”。皇帝握有最高的司法權和終審權。所謂君主權斷，自然不是件件案子都要皇帝老兒去權衡審斷。“權斷”的內容大致分兩類：一是經“大臣釋滯”的案例必須奏請，二是對極少數案件做出超出法律的處斷。在正常情況下，后者還會遭到固持儒家教條的大臣的“駁議”。

關于帝制時代三個層面司法制度的理論，西晉最高司法官劉頌和東晉的主簿熊遠說得最早，《晉書·刑法志》對此作了全面的記載。

可見，由“《春秋》決獄”開啟的儒家進入法制之門是越開越大的，路也越走越寬，成果頗為豐碩。曹魏《新律》、西晉《泰始律》，以及北朝的魏、齊、周各律，都由當世大儒立法，將“《春秋》決獄”的各項原則和司法經驗提升為法律條款，這就是法制史上常說的“引禮人律”。經過南北朝法律儒家化的洗禮，隋、唐律完全成為儒家的立法。從這個意義上說，董仲舒通過“《春秋》決獄”開創的法律儒家化事業是成功的。而且，正是他的“《春秋》決獄”實踐，實現了古代司法由“峻”向“和”的轉折，邁出了儒家“和”的司法文化曲折歷史的第一步。