論破產重整期間公司治理的含義\\地位和特殊問題

摘要：中國新破產法引入破產重整程序以后，破產重整期間的公司治理成為公司治理領域的一個嶄新和重要的組成部分。破產重整期間的公司治理治理是指重整期間商務決定的決策機制。它與重整決定的決策機制既有很大區別又有密切關聯。與正常狀態下的公司治理機制相比，破產重整期間的公司治理領域涉及一系列特殊問題。為了促使處于破產重整期間的公司做出有效地商務決定并為公司未來實現有效重整提供良好的鋪墊，我們應對這些特殊問題進行深入系統的研究.以便在新破產法中建構一套有效運行的破產重整期間的公司治理機制。

關鍵詞：破產重整；公司治理；決策機制

《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱新破產法)的生效使得一個全新的、和市場經濟相配套的公司挽救程序——破產重整程序得以開始運行。由于破產重整期間負債公司需要繼續運營，建構一套有效運作的破產重整期間的公司治理機制，從而保證處于這一特殊階段的公司做出有效的商務決定，就成為破產法在重整領域的一個重要目標。本文將探討破產重整期間公司治理的含義、地位、以及其所涉及的一系列特殊問題，意在拋磚引玉，并希望推動對于這一嶄新的公司治理領域的進一步深入研究以及相關法律規定的完善。

一、破產重整期間公司治理的含義

破產重整期間，負債公司需要做出兩種決定。圍繞著這兩種決定的產生，存在著兩套決策機制。一方面，破產重整期間負債公司需要繼續運營，必須進行商務決定。圍繞商務決定的做出存在著一套商務決策機制。另一方面，破產重整程序旨在最終產出一個能有效挽救公司的重整計劃，做出一整套如何對負債公司進行挽救的重整決定。圍繞著重整計劃的產出或者重整決定的作出，存在著一套重整決策機制。鑒于兩類決策機制服務于不同的目標，二者有很大區別。商務決策機制的目標是保證重整程序持續期間的臨時商務決定的有效性，而重整決策機制的目標則是保證最終產出一套有效的重整決定。同時，這兩種決策機制又具有密切的關聯性。首先，這兩種決策機制中的行動主體具有重合性。比如依據新破產法，重整期間公司的營業可能由破產管理人控制，也可能由負債公司的舊管理層控制。誰控制營業，誰就負責起草重整計劃。所以營業控制人和重整計劃決策人是同一主體。再如，債權人既是對營業控制人進行監督的主體也是對于計劃擬定人進行監督的主體。只是實施監督的路徑不同。對于營業控制人的監督主要是通過債權人會議和債權人委員進行，而對于計劃擬定人的監督主要是通過對于重整計劃進行投票這一環節。其次兩種類型的決定相互之間具有很大的關聯性。重整期問的借款、關閉虧損營業、“活賣”(將部分資產作為一個可以進行營業活動的獨立整體進行出賣)部分營業、決定是否繼續正在履行中的合同等許多重大商務決定，往往是為重整作鋪墊并對公司能否成功實現重整具有重要影響。這些商務決定表面上看是在重整計劃出爐之前、重整程序進行過程中營業控制人采取的致力于減少企業損失和增加企業收益的措施。經過深入分析，我們就會發現，許多商務決定，尤其是超出日常商務經營范圍的一些重大商務決定，例如“活賣”部分營業，往往為未來的重整奠定基礎，或者實質是重整計劃正式被通過并付諸實施之前的臨時和緊急重整決定。這些重大商務決定，雖然打著商務決定的旗幟，實質上對于負債企業、債權人和破產程序中的其他利害關系人具有和重整決定一樣的影響力?？傊?，商務決策機制和重整決策機制既有很大區別又有密切關聯。在美國法學界，和公司進入破產程序前的治理(本文稱其為正常狀態下的公司治理)的概念一脈相承，重整期間的公司治理仍然被限制于商務決定的決策機制。在我國，就新破產法的規定來看，立法者似乎忽視了對兩種決策機制加以嚴格區別并進行獨立和系統的構建。這直接導致了在計劃起草階段僅僅關注了商務決定的監督和制約而忽視了對于重整決定的監督和制約。比如：新破產法第73條規定了如果債務人經法院批準繼續自行管理財產和營業事務的，債務人要在破產管理人的監督下管理財產和營業事務。與之相對照，新破產法第80條僅僅規定債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案，卻沒有針對計劃制定階段規定管理人的監督制約職責。破產管理人是新破產法為實現破產財產總體價值的維護和增值而專門引入的一個重要角色。當債務人自行起草重整計劃時，破產管理人應該承擔必要的監督和幫助等職責。再比如，新破產法在第69條規定了債權人委員會對于營業控制人的監督，但是卻沒有規定債權人委員會對于計劃起草人計劃起草行為的監督?？傊c針對債務人營業管理行為的一整套監督機制形成鮮明對比，在債務人起草計劃期間，新破產法幾乎沒有為其他利害關系方、破產管理人的信息獲取、參與、監督等做出任何規定。似乎起草計劃變成了債務人一個人的職責，計劃質量如何則等待最終的投票和法院審批來實現一錘定音。計劃起草過程是重整決定決策過程的主體階段，新破產法在計劃起草階段的監督制衡機制方面的立法漏洞表明立法者對于重整決定決策機制的忽視。這很容易導致9個月時間過去，債權人對債務人提交的計劃很不滿意并陷入兩難境地。債權人既不愿意接受計劃，又不愿意因為重整失敗進入清算程序。上述立法漏洞說明如果不對兩種決策機制進行清晰區分，就難以在破產法中對二者做出有效的建構。我國學術界似乎也沒有注重對商務決策機制和重整決策機制二者加以嚴格區分，而是把二者全部劃入了重整期間的公司治理。筆者認為，為了清晰研究破產重整期間的公司治理，必須對兩種機制加以區分并深入研究二者的獨立性和關聯性，以促使公司能夠在重整期間做出最有效的商務決定并為有效重整做好配合和鋪墊工作。本文所探討的破產重整期間的公司治理的含義，采用美國學界的劃分方法，專指商務決定的決策機制。

二、破產重整期間公司治理的地位

在市場經濟發達的國家，破產重整作為一種幫助公司解決財務困境的正式司法程序早已被法律明確規定，并且在實踐中被陷入困境的公司廣泛使用。以美國為例，美國的公司破產重整開始于19世紀中葉的鐵路公司的破產重整，至今已經有一個半世紀的歷史?，F行美國破產法自1979年10月1日生效并對公司破產重整制度進行了大幅度改革。其實施導致了公司破產重整程序的廣泛使用和重整案件數量的激增，使得美國每年重整案件的數量從大約8000起(70年代末)上升到約24，000起(1991年)。在我國，與市場經濟相配套的破產重整法律制度在2007年6月1日才作為新破產法的組成部分正式生效實施。由于此前沒有重整制度，我國公司普遍對于破產重整感到陌生，因此在新破產法實施的最初幾年重整案件數量相對較少。但隨著時間的推移，破產重整提供的特殊保護和幫助日益被認識和了解。在新破產法實施不到三年的時間里，破產重整作為陷入財務困境的公司解決營業和財務難題的有效途徑已逐漸得到公司和社會的重視和應用。筆者預計，在新破產法實施的最初十年，破產重整案件也將會像美國上世紀八十年代一樣出現逐年急劇增長的局面。理論研究必須走在實踐之前，以期為重整實踐提供良好的指導。傳統意義上的公司治理研究主要是針對正常狀態下的公司治理機制，即進入破產程序之前的公司商務運營中的決策制衡機制，進行研究。在重整程序被引入新破產法之后，重整期間的公司治理成為一個特殊而重要的公司治理組成部分并且與正常狀態下的公司治理具有緊密的互動和銜接。有美國學者明確指出，公司治理研究，如果遺漏了破產重整期間的治理部分，則是有嚴重缺陷的、不完整的研究。

三、破產重整期間公司治理所涉及的系列特殊問題

與正常狀態下的公司治理相對比，破產重整期間的公司治理領域存在一些列特殊的問題，需要深入系統的研究。

1.破產重整期間的公司因其存在于特定的破產重整階段而面臨一些特殊的消極因素。如何消減這些因素對于公司治理的消極效應，從而構建一個有效的公司治理機制成為這一階段公司治理的一個特殊問題。

破產重整期間的公司治理存在于一個特定的階段，即公司處于破產重整程序的時間階段。這一階段和正常狀態的公司治理階段相比，存在許多特殊的妨礙公司做出有效決定的消極因素。

首先，在破產重整期間，負債公司的各類投資主體的利益沖突嚴重并因此導致其決策動機的歪曲。比如，超額擔保債權人由于能夠在清算中得到全額清償，他們一般傾向于通過清算盡快取得清償而不愿意參與重整。而無擔保債權人則可能存在兩種情況如果在清算中只能得到很少比例的清償，可能會愿意重整}如果在清算中能夠得到較高比例的清償，則可能會傾向于清算。就股東而言，因為他們一般難以在清算中得到任何受償，所以無論重整從經濟意義上是否真正是最為有效的解決方式，他們往往傾向于利用債權人的錢做最后的賭博。鑒于重整期間的許多商務決定，如借款、關閉虧損營業、“活賣”部分營業、決定是否繼續正在履行中的合同等，往往是為重整作鋪墊，關系負債公司的長遠發展和各類投資主體的利益，各類投資主體的利益沖突會使得他們盡力對公司治理中的決策人員(在中國主要是破產管理人或者是公司舊管理層)施加對自身利益有利而對整體利益不利的影響。

其次，重整過程中，公司的管理層成員會受到諸多因素的影響。比如來自各利益群體的壓力會迫使他們權衡自己和各類群體的關系并做出相應商務決定。他們對公司重整計劃能否順利通過和實施以及公司未來前景的估計、對于自己在負債公司中的未來工作前途和離開該公司的職業前景的估計等會影響他們的商務決策以及工作積極性。來自各利益群體的壓力、公司經營狀況的不穩定、重整前景的不明確等所有這些因素可能會導致管理層動機不穩定甚至發生歪曲。與公司管理層相類似，破產管理人也可能受到管理人對于自己職業前景的估計、報酬的滿意程度、對于自己和各種利害群體之間關系的權衡等等因素的影響而具有不正當的動機。

最后，破產熏整期間負債公司需要向為破產重整提供專業服務的各類人員，包括破產管理人、債權人委員會成員、負債公司和債權入委員會聘請的律師、會計師、審計師、財務咨詢師(financial advisor)等支付報酬，并需要向法院支付審理費用。這些巨額開支體現了重整的高額成本，并增加了公司在重整期間的運營困難和風險。另外，其他公司可能會因為負債公司已進入破產重整程序而不愿意與之進行交易，這也會導致負債公司的經營困難增加和經營風險增大。

所有上述特殊因素可能會導致破產重整期間營業控制人動機不穩定、公司經營狀況不穩定和經營風險增加，從而使重整期間的公司治理比正常狀態下的公司治理具有特殊性和復雜性。

鑒于破產重整階段存在諸多特殊背景因素，我國新破產法規定了一套全新的公司治理機制。該法第13條要求法院在裁定受理破產申請時必須同時指定管理人。第25條規定了管理人職責，核心內容是接管債務人的財產和決定營業及破產等相關一切事項。但是，根據第73條規定，在重整程序中如果債務人申請自行管理營業事務并獲得法院批準，則債務人在管理人監督下自行管理營業。可見我國破產重整程序中負債公司的營業控制人可能是管理人，也可能是負債公司的舊管理層。在對營業控制人做出規定以后，新破產法設計了對于重整期間公司營業控制人(可能是破產管理人或者負債公司的舊管理層，依據個案的具體情況而定)的監督制約機制。這主要體現于債權人會議、債權人委員會、法院對于營業控制人的監督和制約。我國新破產法所建構的重整期間的公司治理機制是否能夠有效化解和削弱上述各種因素的不利影響需要深入系統的研究。比如，負債公司投資主體的利益沖突和動機歪曲要求我們研究債權人委員會對于破產管理人商務決定的監督是否有效和適當。營業控制人(舊管理層或者破產管理人)動機的不穩定、各利益主體對于具體營業控制人的非正當施壓、通過商務決定規避重整決策機制的可能性等要求我們研究如何建立相應的激勵和約束機制。重整期間的高額費用和經營難度等因素則要求我們應高度重視重整期間公司治理的完善，挑選最為適當的人員來進行營業決策，避免高額成本的無謂浪費?？紤]到上述的諸多消極因素，現行新破產法建構的公司治理機制在很多方面急需補充和完善。比如，新破產法第69條規定了對于破產管理人從事的重大商務決定的制約機制，即要求破產管理人應該及時報告債權人委員會。如果沒有設立債權人委員會的，應該報告法院。至于是應該在決策正式實施前還是實施后進行報告，不清楚。報告以后債權人如果不同意應該如何處理也沒有規定。至于債務人為營業控制人的情況下的重大商務決定，則是連及時報告這一制約機制都沒有。這與美國法的嚴格制約形成鮮明對照。再比如，營業控制主體的選任直接關系公司治理的質量。新破產法第73條規定債務人可以向人民法院申請繼續管理營業。至于法院是否批準這一申請，依據那些標審查債務人現行管理層的素質，則完全沒有規定。該條還規定如果法院批準債務人繼續行使管理權，破產管理人對債務人進行監督，但是沒有就破產管理人行使監督權提供任何具體和可操作的規定。

2.如何合理限制和保留正常狀態下的公司治理機制在重整期間的效力，以及如何在正常狀態下的公司治理機制無法發揮制約作用的情況下努力彌補相應的空白這也是破產重整期間公司治理的一個重要問題。

正常狀態下的公司治理機制在公司進入重整程序后由于受到破產法的明確限制或者其他原因而不能或者不適于繼續運行。以治理結構相對比較復雜的上市公司為例。上市公司在進入破產重整程序之前有一整套治理機制。上市公司是以股東分散，所有權與經營權分離，股東通過雇傭專業經理人經營管理公司為特點。因為所有權和經營權的分離會產生代理成本，就需要相應的公司治理機制對于所有權人的代理人，也即公司的實際控制人進行監督制約。正常的公司治理機制主要包括對于管理層的三種類型的制約：合同制約、市場制約、法律制約。合同制約對于股東來說主要是投票權，即依據公司章程要求召開臨時或者定期股東大會、參加股東大會、行使投票權選舉管理層、參與重大事項表決的權利，以及買賣所持股票的權利等。理論上股東是通過在股東大會直接行使投票權來實施監督，實踐中往往是通過委托代理投票，或者收購大量股票來實現監督和控制。合同制約對于債權人而言主要是其通過與負債公司之間的債權合同來行使制約權利。以債權合同中非常普遍的借貸合同為例，該合同通常約定一旦借方違約，貸方有權宣布解除整個合同并要求負債公司償還所有欠款。如果負債公司沒有按要求還款，貸方可以進一步依據合同法、擔保物權法等相關法律通過行使擔保物權、提起訴訟等途徑追償全部欠款。與其類似，其他債權合同的債權人也能夠在負債公司違約立即進行追償。債權人的上述權利(貸款人的收回全部借款的權利和普通債權人的欠款追償權利)對于負債公司整體業務有極大的影響，也直接影響到股東對于管理層的評價和撤換，對于管理層有極大威懾力。市場制約是各種市場力量對于管理層的制約。市場制約力量主要包括股票價格的升降、收購、管理人勞務的市場前景等。股票價格的大幅度下滑會直接影響管理層報酬和職位保有、職業前景等，也會直接帶來收購威脅。市場主體以控制公司為目的而大量收購股票的行為對于管理層具有很大的威懾力。如果公司經營失敗可能會損傷公司管理層成員的聲譽并影響其未來的職業前景。所以市場對于管理勞務的評價對于管理層成員也有相當的制約效力。法律制約中，一個重要的內容是法定信義義務(包括忠實義務和勤勉義務)對于公司管理層的制約。管理層的信義義務是公司法對于管理層的原則性約束規定，以促進公司管理層勤勉、忠實地履行代理人職責，也可以看作是公司法對合同制約的原則性補充。這些正常狀態下的公司治理機制在公司進入重整程序后會因為受到破產法的明確限制或者其他原因而不能或者不適當繼續有效運行。

首先，股東對管理層制約的重要武器——股東投票權這一機制運行的現實基礎發生了變化。當公司處于正常經營狀態時，股東是剩余價值請求權人，所以公司治理主導理論通常認為股東具有正當的監督動機而且其監督會致力于實現公司財富最大化。但是，當公司進入破產境地時，如果進行清算，股東將無權從公司取得任何財產分配，這會導致股東在對公司是否應該進行重整、如何估算和對比公司的清算價值和重整價值、如何將公司價值分配給處于不同優先順序的各類投資主體、如何做出和重整決定密切關聯的商業決策等一系列問題上做出決策時難以保持正當決策動機。鑒于重整不會使他們損失任何成本但卻可能讓他們獲益，股東會偏愛重整。因此，一方面股東努力影響重整決策機制，促使能夠最終產生一個重整計劃從而使負債公司利用債權人的資金進行最后一搏，另一方面股東會努力影響公司商務決策機制，促使商務決策控制人在重整期間做出和重整相配合的商務運營決定。股東可能會通過行使投票權，即通過任命對他們有利的管理層和撤換對他們不利的管理層，來影響重整期間的商務決定和重整決定。重整期間是否允許股東召開臨時股東大會或者定期股東大會，及是否允許他們繼續撤換管理層，就成為一個問題。我國法律對于在重整期間股東投票權是否要受到限制沒有明確的法律規定。美國判例法指出：如果有明顯濫用的跡象，股東要求召開股東大會并在股東大會上通過行使投票權重新選舉董事的權利要受到限制。在我國，破產法將如何對待破產重整期間股東的投票權利是一個特殊的公司治理問題。

其次，一些市場機制可能無法繼續發揮制約效力。比如股東的投票權是否受到限制，直接影響到對管理層的市場制約機制——收購威脅的運作。如果破產法認定股東決策動機不適當，并且限制其在重整期間行使投票權，那么市場主體就不再選擇通過敵意收購這一方式來影響公司管理層甚至取得對公司的控制權。此外，進入破產重整以后股票價格這一市場制約機制的制約效力也可能會減弱，管理層可能更加關注如何成功渡過難關，以便保證自己的高收入職位和良好職業聲譽，而不再是股票價格波動和股東收益。

再次，債權人的合同制約機制受到破產法的明確限制。一旦進入破產，破產凍結制度極大地限制了債權人依據合同和非破產法立即追索欠款的權利。由于該制度的存在，破產法對于債務人具有了保護的意義，但是該制度同時限制了債權人依據債權合同對于負債公司管理層進行制約的能力。

最后，關于信義義務的主導學說認為進入破產程序之前管理層的信義義務是針對股東這一權利主體，核心內容是要實現股東財富最大化。理由主要是認為公司股東是剩余價值請求權人，管理層決策好壞直接影響到股東收益多少，因此股東具有最適當的監督動機。管理層作為因公司所有權和經營權分離而產生的代理人，要致力于實現股東財富最大化。在美國，許多學者和法院注意到，如果公司進入破產程序，追求股東財富最大化可能會導致損害債權人利益并致使破產財產總體價值降低。于是他們提出在進入破產以后，管理層信義義務所針對的權利主體應該包括股東和債權人，其核心內容應該是破產財產總體價值的最大化。中國法如何對待這一問題需要研究。

總之，應該如何合理限制和保留正常狀態下的公司治理機制在重整期間的效力，以及應如何在正常狀態下的公司治理機制無法發揮制約作用的情況下努力彌補相應的空白并建立一套新的治理機制這也是破產重整期間公司治理的一個重要問題。

3.如何使商務決定和重整決定實現有機配合，如何促使公司在重整期間做出有效的商務決定從而為公司未來進行有效重整奠定良好基礎，這是破產重整期間公司治理的特殊問題。

商務決定和重整決定的密切關聯和難以割裂會導致營業控制人可能通過商務決定的形式來苛意規避重整決策機制這一特殊的難題。鑒于商務決定一般被認為是重整程序進行過程中為維持負債企業的臨時運行而做出的不具有重大影響力的臨時決定，重整決定才是即將對負債企業采取實質調整的、具有重大影響力的決定，破產法對于重整決定的最終通過和生效制定了嚴格的審查機制，比如對計劃的投票制度、法院審批制度等，以便保證負債企業的重大調整不會損害各利害關系人的利益。與重整決定生效所需經過的嚴格審查制度相比，破產法對于商務決定的生效則規定了較為寬松的審查制度。如果對于商務決策過程不加以嚴格規范，負債公司的營業控制人可能會通過商務決定的形式暗地里實現重整，從而達到既可以享受重整程序提供的債權凍結等特殊優惠，又可以規避對重整決策的嚴格審查的目的。這在美國已經成為一個引人注目的問題。例如美國最近的著名的克萊斯勒汽車公司的重整案件就是典型的通過“活賣”公司資產的商務決定規避復雜的重整計劃產出機制，“曲線”但快速實現重整的案例。有專家評論這一案件明顯規避重整決策機制，使得法治理念受到嚴重損害。

4.如何使破產重整期間的公司治理模式和正常狀態下的公司治理模式實現有機銜接和匹配，這是破產重整期間的公司治理的一個特殊問題。

正常狀態下的公司治理和破產重整期間的公司治理之間存在密切關聯和互動。有學者研究認為，管理層主導的破產治理模式(以美國法為典型，特點是允許舊管理層繼續在位并行使控制權力)一般對應于以股權相對分散、股東與管理層有適當距離為特征的破產前治理結構。而管理層被更換的破產治理模式(以德國和日本為典型，一旦進入破產公司即由債權人委員會選舉管理人來控制)往往對應于以股權相對集中、大股東對管理層實施內部人控制為特征的破產前治理結構。我國新破產法主要借鑒了美國法的做法，采用了與美國類似的治理結構，但是我國正常狀態下的公司治理結構和美國的狀況相去甚遠，而與德日模式更加接近。例如中國公司正常狀態下的治理模式普遍被認為是以股權十分集中和內部人控制為特征的。破產重整期間的治理模式的建構需要關注這一特別的視角。如何能使破產重整期間的公司治理與正常狀態下的公司治理之間實現有機互動和銜接，這是破產重整期間公司治理研究必須解決的特殊問題。

四、結 語

鑒于破產重整日益成為陷入困境的公司解決財務困難的一種重要的司法途徑，破產重整期間的公司治理成為公司治理的一個重要的組成部分。和正常期間的公司治理相比，破產重整期間的公司治理包含了一系列特殊問題。為了促使處于破產重整期間的公司做出有效地商務決定以便為公司未來實現有效重整提供良好的鋪墊，我們應對這些特殊問題進行深入系統的研究，以便在新破產法中建構一套有效運行的重整期間公司治理機制。