法辦“小三”?

賀莉丹

一些評論者更激烈地指出，“小三”被追究侵權，僅僅是治標不治本的止痛藥，婚姻愛情問題如人飲水冷暖自知，法律不能越位，大眾的道德不應凌駕于私權之上，否則，即使法律插手太多，最終恐怕仍拯救不了道德。

“小三”會被法辦？一則“第三者或被追究侵犯配偶權”的消息，近日在網絡迅速流傳，引發廣泛爭議以及無數的口水戰。

“‘第三者或被追究侵犯配偶權，無過錯方有望要求過錯方和與之通奸的‘第三者賠償其經濟和精神上的損失”，該則消息稱，中國法學會婚姻法學研究會會長、中國政法大學教授夏吟蘭表示，婚姻法學專家們正在熱烈討論的“人身權保護”中包括如何追究“第三者”干擾婚姻關系的責任。

“配偶權”十年之爭

這則消息的始發地，據稱是來自中國法學會婚姻法學研究會2010年年會暨婚姻法頒布60周年紀念會。

這場于一個月以前在海口市召開的當前中國最大的婚姻法學界盛會，吸引了南北高校的婚姻法學者、婚姻法研究機構人員、最高人民法院的法官以及婚姻法領域的律師等130多人參加。

但是，記者獲悉，有關配偶權的問題并沒有成為海口會議上的重點議題。除了紀念《婚姻法》頒布60周年外，當天會議的主要議題涵蓋，最高人民法院婚姻法司法解釋(三)的理解與適用、婚姻家庭中的人身權立法問題研究以及家庭暴力防治問題研究等議題。

“在海口的會議上，他們(記者)采訪我是談關于家庭暴力的問題。我一直關注家庭暴力這個領域，但可能在家庭暴力的原因之一涉及到‘第三者介入，而我更多的是從家庭暴力的角度講這些話的”，夏吟蘭教授告訴《新民周刊》記者。

夏吟蘭教授認為，有關“第三者”或許會被追究侵犯配偶權，“現在立法根本沒有討論配偶權這個問題，我們只是純屬學術討論”。在她看來，學者完全有權利按照自己的理論體系來提出自己的想法，鑒于配偶權進入立法并未有明確的日程表，“現在離立法還遠著！”

“這個事從理論上寫一篇理論文章還差不多，所以，我沒打算在媒體上炒這個事兒”，這位法學家不愿對此有過多回應。事實上，學界關于“配偶權”的設置與爭議，淵源已久。不少法學家、社會學家對此都秉持相當審慎的態度。

早在2001年出臺的婚姻法修正案中，對配偶權是否應該立法，就有過不止一次的激辯。值得一提的是，分歧頗大的配偶權，最終卻并未寫入這部法律之中。

一些學者認為，婚姻法規定，夫妻應當互相忠實、互相尊重，但是，對于配偶權的保護尚有所欠缺。而部分學者對于配偶權的設置，持反對意見，在他們看來，法律沒必要越界，更沒必要管起夫妻間的事情。

對于當年的配偶權引發的博弈，夏吟蘭教授回憶，當時的情況，“確實是有爭議，比如說，對于配偶權到底應該怎么寫、寫哪些、它的范圍有多大……這些都是有爭議的”。在她看來，就像我們在《拆遷條例》修改之際反復談論的關于“公共利益”的界定一樣，“配偶權”概念的界定首先必須明確。

中國的婚姻法向來被一些評論者稱為是“婦女權益保護法”。2001年婚姻法寫入“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，亦是從保護女性權益的角度出發考量的。雖然2001年的婚姻法修正案在基本原則中寫入了這一忠實條款，但是在其他具體規定上秉持了相當的慎重態度。

比如，這部法律僅僅規定兩種違反上述義務的情況可導致離婚損害賠償的:一種情況是重婚，另外一種情況是有配偶者與他人同居。除此之外，對于其他達不到同居程度的通奸行為，婚姻中的無過錯方均不能獲得賠償。長期進行婦女問題研究的中國政法大學教授巫昌禎回憶，當初我國立法部門在2001年出臺婚姻法修正案的時候，“因為考慮到‘第三者中有些是被迫的、不得已的情況，所以，往往是明確了婚姻中的過錯方的責任，而免除了與之通奸的‘第三者的責任”，在她看來，“這不符合法律上規定的共同侵權應該負連帶責任的這一條原則”。

學界的分野

基辛格說過，權力是最好的春藥。在現實中，“小三”的情況錯綜復雜。當《蝸居》照進現實，“宋思明”和“海藻”的結局，也許沒有屏幕上那么悲慘。

而一些法學家認為，“第三者”的介入，不僅破壞了他人家庭的和睦，還有可能引發家庭暴力等社會問題。這得到官方數據的一些支撐。在幾年前我國的《婦女權益保障法》修訂期間，全國婦聯權益部的相關工作人員就介紹說，全國31個省區市婦聯每年30萬件的來信來訪案件的數據顯示，其中一半以上的問題是屬于婚姻家庭問題，在這個婚姻家庭問題當中，“主要問題是家庭暴力問題，它的投訴量和它的所占的比例都是逐年在上升的”。

家庭暴力問題是學者夏吟蘭長期關注的領域，她更傾向于從女性在婚姻中相對弱勢的地位來理解配偶權問題。夏吟蘭的另一個身份是北京市婦聯副主席。“老百姓關心這個事情，是因為這個社會確實有‘第三者，有些也是很可氣的‘第三者。但是，從理論上來說，作為‘第三者，你侵害了他人的權利，你要不要承擔責任？你怎么承擔責任？這個恰恰是法律上需要討論的問題”，夏吟蘭表示。

與夏吟蘭執相同看法的是巫昌禎教授。“首先，我們要對‘第三者有所界定，‘第三者一定是主觀上明知對方是有配偶的，是故意的破壞人家家庭、客觀上有越軌的實際行為的，如果對這種情況不處理，有失公正。從法律的原則來看，侵權行為就應該付出代價，法律是公正的，是聲張正義的，法律應該保護合法權益。性生活是配偶之間互相的權利，配偶之間應該互相忠實，‘第三者既然共同侵犯了婚姻中一方的權利，就應該負連帶責任，這樣才比較公平、公正。”作為“配偶權”概念的堅定支持者，巫昌禎教授表示，她“過去是這個觀點，現在也是這個觀點”。

值得一提的是，即便在學術界，社會學家與法學家對于配偶權看法，分野明顯。

中國婚姻家庭研究會常務理事、上海社科院婦女研究所主任徐安琪認為，對于那種已經移情別戀的丈夫，配偶權的設立實際上毫無威懾力與約束力，這不僅因為法律無力保障婚姻當事人始終如一地忠貞于其配偶，而且即便讓“第三者”來賠償婚姻中的無過錯方，也無益于其婚姻關系的改善，更無助于其婚姻質量的提升。

在她看來，法學家雖然提出婚姻中的無過錯方有權要求“第三者”賠償其經濟和精神上的損失，但是，這并沒有解決侵犯配偶權如何界定以及賠償的可操作性難題，“這個事情在操作上是有難度的，如果說‘第三者侵犯了配偶權，這個過錯怎么評價？怎么定義？是不是發生性行為就是過錯？婚外戀的事情是很復雜的，如果大家都各執一詞，這個責任怎么認定呢？你有沒有證據？”在接受《新民周刊》記者采訪時，徐安琪研究員提出了她一系列的疑問。

在徐安琪看來，雖然法律上明確了重婚、有配偶者與他人同居的無過錯方可以獲得離婚損害賠償，但在我國的司法實踐當中，因很難取證而導致這種離婚損害賠償基本得不到兌現，向第三者追償就更難以實現了。

不少人認為，在“小三”事件中，如果說要懲戒“小三”，那為什么不先拿那些找“小三”的婚姻背叛者開刀呢？

徐安琪就更傾向于在配偶之間解決此類問題，“婚姻本身是兩個人的承諾，如果是婚姻中的一方出現了問題，首先要從兩個人本身來解決，由出現問題的一方來負責，而如果把這個矛頭指向‘第三者，就搞錯對象了”。

1997年8月5日，美國北卡羅來納州法院作出了司法史上首次“第三者”受罰的判例。即“第三者”考克斯因通奸行為致朵羅西婚姻關系破裂，法院陪審團要求考克斯向朵羅西支付高達100萬美元的賠償金。根據美國法律，第三人以誘惑、離間與通奸行為導致夫妻感情疏遠，甚至夫妻關系解體，受害的配偶一方有權要求第三人予以賠償損失，一些州的法律明確規定，只要通奸行為對婚姻有所損害，就可以判決第三人予以賠償。在日本和臺灣地區，對于合法配偶一方也提供了強有力保護，合法配偶可以追究背叛自己的配偶及“第三者”的損害賠償責任。

但即便如此，在法學界，也有不同聲音。一些法學家就指出，“懲戒第三者”在國際上并不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關夫妻互負忠實義務的內容，更不會追究“第三者”的責任。

并且，在實際操作中，法律條文又能夠給力到什么樣的程度？

多年研究婚姻家庭問題的徐安琪研究員依然冷靜地指出，“日本法律規定，夫妻一方如果有‘第三者，你如果提出離婚的話，一定要到法院去，而且法院是不會批準你的，這等于是限制婚姻中的過錯方的離婚自由。雖然法律上好像是很嚴厲的，但在實際操作中這也是極個別的，因為日本90％以上的夫妻都是協議離婚，還有9％的夫妻是在家庭法庭解決離婚問題，即雙方都同意離婚，但是孩子、財產都不能達成協議的就去家庭法庭，實際上真正到法院去的只有1％，并且他們去法院，也并不都是因為‘第三者的介入”。

而一些評論者更激烈地指出，“小三”被追究侵權，僅僅是治標不治本的止痛藥，婚姻愛情問題如人飲水冷暖自知，法律不能越位，大眾的道德不應凌駕于私權之上，否則，即使法律插手太多，最終恐怕仍拯救不了道德。

“忠誠協議”

近年來，因“第三者”出現而導致的離婚訴訟中，婚姻中的無過錯方以“侵害配偶權”起訴“第三者”的案例常有發生。

2008年，福建泉州的一位村民，得知妻子為“第三者”生下一名女兒以后，這位傷心的丈夫與其妻離婚，并將“第三者”告上了法庭。三審之后，泉州當地法院作出的判決為，經親子鑒定已經確認這名“第三者”是女嬰的生父，“第三者”應對女嬰負起撫養教育義務，此外，“第三者”應償付給原告方代墊的撫養費及其他費用計人民幣5445.8元，這名造成了原告方家庭破裂并導致離婚、作為有過錯的“第三者”，他應賠償原告方精神損害撫慰金人民幣5000元。

這僅僅是司法實踐中的一個小案例。更多的時候，由于我國法律對于配偶權沒有明文規定，法院基本不會受理這類要求第三者賠償的案件。在一些法官眼中，出軌的一方及“第三者”應受到道德上的譴責，但《婚姻法》只規定了“夫妻有互相忠實的義務”，沒有規定第三者應承擔的責任，且其他法律目前也沒有對婚外情、第三者插足作出任何禁止規定，而只是將它當作違反道德的行為，所以狀告“第三者”不合法，婚姻中的無過錯方只能在離婚時要求出軌的另外一方進行賠償。

一些專家認為，如果通過承認夫妻雙方“忠誠協議”約定的賠償責任來追訴，或許會起到更好的效果。現實中，各種各樣的忠誠協議已經出現，比如，有些協議規定，如果婚姻中的一方出軌，就必須凈身出戶，或者給另一方精神損失費，抑或不能離婚等等。而最讓人關切的是，已經數易其稿的婚姻法司法解釋(三)，其草稿中的夫妻忠誠協議業已消失。在之前很長一段時間內，立法者一直對于該項條款舉棋未定。現在，對于忠誠協議，最高法院的態度明確了，即沉默是金。

中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長、北京大學法學院馬憶南教授曾表示，在婚內因配偶違背忠實義務受到侵權的當事人多數情況下得不到法律的有效救濟，夫妻簽訂“忠誠協議”追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內侵害配偶權制的填補。但馬憶南也認為，對于忠誠協議，關鍵在把握好道德和法律的分野，“夫妻之間不得通過契約侵犯任何一方憲法賦予的基本權利，如人身自由權、離婚自由權等”。

“小三”是個社會病，即使追責“小三”，也無法藥到病除。死生契闊，與子相悅；執子之手，與子偕老。在喧囂與誘惑無處不在的年代，也許當人們回歸這個原本淳樸的婚姻理想時，婚姻才有可能歷久彌堅。