對陳九霖復出的思考：法權之辨：陳九霖復出合法性考察

林東品 華東政法大學兼職教授，上海博和律師事務所主任

日前，被多家媒體廣為報道的“陳九霖事件”引起了公眾輿論的廣泛關注。在網絡信息技術高速發(fā)展和國民自主意識不斷增強的今天，對同一事件出現不同觀點并引發(fā)熱烈討論，已經不足為奇。但陳九霖事件的特殊之處在于，其背后蘊含著更深刻的社會意義。犯錯官員復出任職一直是我國長期存在的“潛在制度”，這一“潛在制度”往往極容易刺激公眾的神經。“陳九霖事件”廣受關注現象的背后，隱藏著的是犯錯官員復出任職的準制度化存在與公眾對政治公開的熱切渴求之間存在的深刻矛盾，隱藏著社會公眾期盼公平、正義的心態(tài)。

陳九霖的復出究竟是否像有關資料顯示的那樣“于法于情于理都無任何可指責之處”？原來這一說法還是可以找到出處的。如《黨政領導干部辭職暫行規(guī)定》、《公務員職務任免與職務升降規(guī)定》、《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》及《黨政領導干部選拔任用工作責任追究辦法（試行）》等文件，都對犯錯官員的再任用給予了規(guī)定。

然而，從以上幾份文件的性質上看，都屬于“行政法規(guī)”或者“規(guī)范性文件”，相關規(guī)定與國家基本法律《公司法》存在著嚴重沖突。

根據《公司法》第147條規(guī)定和第217條的釋義，陳久霖所擔任的是公司副總經理，當然屬于“高級管理人員”；陳九霖因曾觸犯了法律規(guī)定的犯罪，其“高級管理人員”的身份無論是出于選舉、委派還是聘任均屬無效。比起《公司法》，《企業(yè)國有資產法》的規(guī)定則更為嚴格。該法第73條的規(guī)定不僅和《公司法》一樣規(guī)定了五年禁入期，甚至還對造成國有資產特別重大損失的情況設置了終身禁令。陳九霖的行為，曾經對中航油集團造成了5.5億美元的負債，使得中航油曾經一度瀕臨破產，這種情況屬于特別重大損失當屬無疑。根據這一規(guī)定，陳九霖不可能再擔任國有獨資公司、國有獨資企業(yè)和國有控股公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，哪怕是“企業(yè)自行聘用”。

從以上兩部法律的規(guī)定我們可以得出一個十分確定的答案：陳九霖此次復出并不合法。

既然法律有如此明確的規(guī)定，為何陳九霖依然可以高調復出并且得到官方的支持？一個不容忽視的現實就是行政權力的擴大化，而“行政法規(guī)”和“紅頭文件”等作為行政權力的集中體現，其實際效力往往大過法律，權大于法已經是不爭的事實。在有些黨政機關的思維中，只知有文件而不知有法律，只知有上級而不知有法院。在權力面前，本應是最高準則的法律變成了一個羞答答的小姑娘，有苦說不出，有理道不明。

在現代國家，只有法律，才能夠成為判明是非的準則。作為這種準則，法律不僅應當是唯一的，更應當是至高無上的。權力在法律面前，除了被規(guī)定和限制，不應當再充當其他角色。我國已經決心建立“社會主義法治國家”，并且在法治建設上已取得了長足的進步。相信，陳九霖現象折射出的“權法之辨”隨著法制建設的不斷深入，必將消形匿跡?！?/p>

從陳久霖到陳九霖

徐迅雷 《都市快報》首席評論員，浙江大學新聞與傳播學院客座教授

陳久霖在新加坡“進去”的時候，我曾寫過一篇雜評，說的是“如果在內地，陳久霖同志哪會出什么事吶”，“過了那么若干個月，再來個東山再起，實在不算什么難事，根本也談不上稀奇”，所以我當時就建議陳久霖同志“趕緊的回家，新加坡的不要！快快離開那鬼地方，回到祖國的溫暖懷抱里”……現在“果然”了吧。

許多人看新聞只看表皮，以為陳久霖只是生意做虧了就被嚴刑峻法的新加坡給逮進去了，真是好冤枉耶。這是哪里跟哪里啊，陳久霖干的是進行內幕交易、欺騙德意志銀行、有意漏報公司虧損、作為上市公司巨虧了卻隱瞞公眾投資者，從而觸犯了新加坡法律，所以才獲刑四年多的。也就是說，問題不在生意賺了還是虧了，而在于他的瞞騙。他距離現代企業(yè)所需要的“誠信”十萬八千里。

但是，這位喜歡“去活著，去犯錯，去跌倒，去勝利，去從生命中創(chuàng)造新的生命”的國企高管，在現有的政府體制下，輕而易舉地就把“犯罪”降為“犯錯”，輕而易舉地就創(chuàng)造了“新的生命”。那么，陳九霖之類的國企高管，過去的“勝利”是怎么創(chuàng)下的呢？誰都知道，那是壟斷保護下的所謂“商業(yè)奇跡”，你看看那些進入世界500強的中國國企老大，哪個不是在官商雙重保護下，資源、資金與市場三重壟斷的主兒？

“國企高管”的本質是“國企高官”。政企合一，全能全控。這就是陳九霖輕易復出、東山再起的制度性原因。在這樣的體制制度下，官官相護、惺惺相惜，權力的自我寬容自我保護，影影綽綽，形形色色，一次次令人嘆為觀止。你回想一下，這些年來多少受過種種處分處理的官員，包括“國企高官”，都很快就“風輕月淡”“云開月朗”了？在一些人眼里，陳九霖是個俊才是個寶，顯然是不認為、或忘記陳九霖曾是個欺上瞞下的罪犯的。

官場運作體制與現代企業(yè)要求，本來是兩回事。但是，很奇怪，我們將兩者“結合得很好”。這些泱泱國企，在國內受政治權力和行政壟斷的保護，活得潤滋滋的，到了國外與外國的現代企業(yè)一交手，大抵就是一副“病來如山倒”的模樣。有個要到國際金融市場練手的國企叫“中國投資有限責任公司”，簡稱為“中投公司”，結果是連連敗陣，動輒巨虧，從而出了一句民間笑話：“中投總是投不中”，概括精到啊。

但是，你把國企弄得如何屁股朝天、臉面著地，你依然是官員一個，是不倒的“萬里長城”，至少也是萬里長城中一塊牢靠的磚。世上沒有比這更幸福的崗位與職業(yè)了。你瞧，陳九霖復出之事受到媒體曝光、公眾質疑之后，有關方面給出了兩個解釋：一是符合程序，二是做些補償。多么溫暖，多么溫馨，多么溫情，多么幸福，多么的多么??！

放眼全球，人家傻子真多，你看看，日本首相鳩山由紀夫說辭職就辭職了，澳大利亞總理陸克文說下臺就下臺了。不過，我們的官員們除了做官他們還能做什么呢？所以，不要問改了名的陳久霖“脫胎了嗎，換骨了嗎”，他依然是陳久霖，一個中國特色的“國企高官”?！?/p>

“紅牌”在身何以越過“禁止”高墻

和靜鈞 西南政法大學副教授，國際政治文化學者

陳九霖“復出”，引起人們的熱議。事實上，陳九霖問題暴露的就是一個國資委統領下的國有企業(yè)公司治理問題。

我們先來看案情。曾為中航油總裁的陳九霖，惡炒石油衍生品期貨，導致中航油蒙受5.5億美元的巨虧。由于中航油在新加坡上市，新加坡司法部門依法獲得管轄權，并于2006年以公司未向股東披露信息為由，判公司負責人陳九霖入獄四年零三個月。國資委相關機構也對陳九霖作出了“雙開”處分。

表面上看，中新兩國相關部門均對陳作出了相應的“處罰”，但依據卻南轅北轍。新加坡是按刑法上的“未披露重大信息”定罪量刑，而國資委則以公司蒙受巨虧為由對陳作出法律外行政處分。一個是針對投資者和小股東利益受損，涉嫌公司欺詐；而一個則針對的是大股東和公司利益受損，只屬于經營風險范疇。這樣的依據不一致，導致了陳出獄回國后，可以壯著腰桿向國資委討“說法”，因為除中航油之外，那些沒有海外上市的眾多國企，如國航、東航等，也是惡炒期貨，蒙受比中航油還要慘烈的損失，卻居然沒有一個人因此而受到處分。由于在中國沒有一家國資委之外的獨立機構就國資屬下的公司“欺詐”而對其公司高級人員追責，國資委的所謂“雙開”決定，只成為擋不住風的“內部處分”。一旦他們認為陳是替公司受過，則感情上會偏向陳，從而為陳“東山再起”奠定所謂的“能人”形象。

另一方面，中國《公司法》第一百四十七條、《期貨公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格管理辦法》第十九條，以及《企業(yè)國有資產法》，均規(guī)定了企業(yè)高級管理人員的“任職禁止”，凡因與公司經營有關的犯罪行為而被判罪入獄的，服滿刑期后三年內、或五年內，或終生均不得再擔任國有大型企業(yè)高級管理人員。然而，如何界定國企的“高級管理人員”卻是個法律都無法判斷的問題，這是國企特殊的管理模式所決定的。國企里有三套人事編制，有行政編制，有事業(yè)編制，有合同聘用編制，形成“三等”。而國企往往擁有行政級別，有部局級、有縣處級、有科級。如果把國資委列為部級，其下屬的國有企業(yè)集團當然只能屈列為“司局級”或“縣處級”，那么集團之下的二級企業(yè)，其行政級別就相當于“科級”，這樣一來，從邏輯上看，二級企業(yè)中的公司高管自然不屬“高級管理人員”，不管企業(yè)實力如何。陳九霖在2010年初、即出獄不到一年就走馬上任了國資委屬下一個大型集團公司子公司的副總經理。這家子公司因專營集團公司的海外業(yè)務，因此實力龐大，規(guī)模也相當龐大，但從行政級別看，卻是個“小公司”，從而有了“副總經理”不是“高級管理人員”令人驚詫的結論。假如二級企業(yè)再生出二級企業(yè)，從行政級別上恐是降到“科員”級別，這顯然是極其荒謬的，直接違背了“公司法人”在民事行為能力方面的平等原則。

所以，陳九霖帶“紅牌”復出，本質上不是其個人問題，而是一個公司體制性問題，這說明了國有公司的法人內部治理光有形式卻無實質的嚴重現象。從企業(yè)改制以來，國有企業(yè)也紛紛引入獨立董事制度，但所有應發(fā)揮的“制度作用”均沒有發(fā)揮作用，仍依附于大股東的意志。像陳九霖這樣“有病在身”的人，一個擁有良好公司治理結構的公司，它本身就會排斥這類人進入公司高層。也就是說，即便法律沒有“任職禁止”明文規(guī)定，只要是公司內部治理明晰的企業(yè)，其公司章程里就會有類似的任職禁止條款。再退一步說，即便沒有這樣的公司章程條款，由獨立董事為主體的公司高級人員聘任委員會，也會果斷地投出否決票的?！?/p>