羅馬法所有權觀念與一物一權

鐘建華

(寧波大學法學院,浙江寧波 315211)

羅馬法所有權觀念與一物一權

鐘建華

(寧波大學法學院,浙江寧波 315211)

古羅馬發達的商品經濟,催生了絕對的、個人主義的所有權觀念。這一充滿著個人主義精神的絕對所有權觀念對近現代經濟的發展和社會的進步發揮了巨大的作用。現代社會的發展強烈地沖擊著羅馬法系的所有權觀念。一物一權作為一個現象,最初是和所有權觀念緊密結合在一起的。本文考察了羅馬法時期的所有權觀念,明晰一物一權觀念的初始狀態,為改造一物一權概念尋找歷史根源。

絕對所有權;一物一權;羅馬法

物權具有了近現代法上的含義是德國《民法典》頒布之后的事。“近代物權概念系由所有權發展而成,所有權居于物權體系之中心,物權的性質和法律特征往往是透過所有權而加以充分體現的。”[1]“法律的精神就是所有權。”[2]所有權的發展構成物權發展的核心進程。“一物一權主義觀念總是在一定社會、一定法律傳統下的財產權理論結構中得以體現的。”[3]一物一權的觀念并不是獨立產生的,它的起源應該溯及到羅馬法上的所有權觀念。

一、羅馬法的所有權觀念

考察近代以前的法制史,我們就會發現對所有權的理解主要有兩種:羅馬法上的所有權和日耳曼法上的所有權。近現代所有權概念主要繼受了羅馬法上所有權的觀念。日耳曼法上的所有權強調以利用為中心,以團體為本位。而前者將所有權定義為“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”[4],,強調對物的絕對的支配。“羅馬法上的‘所有權遍及全部,不得屬于二人’的理論就是在這樣的一種制度基礎上形成的,進一步產生了近代物權法上的一物一權原則。”[5]羅馬法的所有權觀念,經歷了一個復雜而漫長的歷史演變。

(一)羅馬法所有權稱謂的動態演變

羅馬法對所有權有三種表述:“manicipium”、“dominium”以及“proprietas”。“在羅馬人中,所有權的早起稱謂是‘mancipium’。”[6]Mancipium是由拉丁文manu(手)和capere(攫取)兩詞合成而來[7]。據此,有學者認為,①Alexander Grant,Historical Introduction of The Private Law of Rome,A.&B.BlackLTD,1916,p.57.見文獻[7]。“manu,手,是主體的象征,將某物拿在手里即為行使權力的表現,羅馬人是通過自然的、物理的描述來表示某種權力。這一概念要比dominium概念容易產生的多。在原始社會中,社會觀念總是從簡單、膚淺,慢慢過渡到復雜的。”[8]意大利羅馬法學家彼得羅·彭梵得則認為,“從很早開始,人們習慣于使用不同的術語特指這種權力②筆者注:“這種權力”是指家父的權力,彭梵得認為:在整個羅馬法時代,羅馬私法就是“家父”或家長的法,在羅馬歷史早期一般被稱為“manus(權力)”,后來一般被稱為“potestas (支配權)”。的兩個截然不同的方面:對人的權力叫做‘manus’,對物的權力叫做‘mancipium’(財產權)。”“烏爾比安說:‘要式買賣是要式物的轉讓方式(Mancipatippropriaspeciesalienationisestrerummancipi)。’在古典拉丁語中,它也被稱為‘mancipium(財產權)’。”

在羅馬法所有權發展概念中具有決定意義是“dominium”。Dominium出現在公元前1世紀左右,是羅馬社會、經濟、法律和文化等因素長期演進的結果。“盡管dominium也屬于家父早期的統一主權的組成部分”[8],“莫里爾(Monier)指出,dominium一詞的出現意味著從有限的家父權(mancipium-power)轉化為對物的完全控制權。”③Gy?rgyDiósdi,Ownershipin Acient and Preclassical Roman Law,AkadémiaiKiadó,Budapest,1970,p.131.轉引自文獻[9]。

與近代所有權概念最接近的是“proprietas”,這是羅馬法上用來表示所有權的另一個重要術語,用來表示對物的最高權利的技術性術語,即相對完整的所有權。“它出現于羅馬帝國第一世紀。”①Gy?rgy Diósdi,Ownershipin Acientand Preclassical RomanLaw, AkadémiaiKiadó,Budapest,1970,p.131.轉引自文獻[9].這個概念主要是相對于“用益權”被加以使用的。這一時期,所有權和利用他人之物的役權己經得以區分。我國學者黃風認為,“proprietas是羅馬法成熟時期的術語,比較強調的是物的歸屬關系,可以涵蓋三種形式的所有權:市民法所有權(dominiumexiure quirtium),個人對形式上屬于國家行省土地的占有和用益權,受裁判官法保護的善意擁有(inbonishabere)[10]183。

(二)羅馬社會的發展所起的作用

通過羅馬法中所有權稱謂的動態演變考察,我們能獲得對羅馬法所有權觀念的直觀印象。本質上言及的羅馬法,依馬克思恩格斯的論述,是“純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現”[11]454。這說明羅馬法賴以產生和發展的基礎是羅馬奴隸制的社會物質生活條件。羅馬建國以后,建立的是家庭、家族、部落、國家四級權力結構,家庭作為一級權力機構,家父在其管轄范圍內享有主權,享有絕對的支配物的權力。因此, mancipium的產生表明家父對于財產具有了一種絕對的支配權,它的性質從根本說是一種基于政治權威的權力,它來源于家父權這樣的一種政治權威。

借助家父權中對物的絕對支配權力解釋對其私有動產或者不動產的所有物在羅馬初期無疑是有效的。面對在自己的物上出現的別人加以利用的情形,那就和傳統的家父權觀念格格不入了。羅馬人最初從直觀出發,認為地役權是需役地對供役地的役使、利用,故稱為地役權。“《十二表法》第七條已有關于通行、導水等的規定,只是尚未形成地役權的觀念,認為役權即為所有權。”[12]390隨著用益權等人役權形式的出現,羅馬人將需役地置換為人,相應地,地對地的役使、利用就變為了人對物的役使、利用,人與物之間的關系由此而生。這樣,人對他人物加以利用、支配的觀念誕生了。地役權、人役權觀念創設了一種新的人對物的支配模式,這是一種真正的權利模式,其與基于家父主權的“所有權”觀念mancipium有著根本的不同。歷史發展到這一時刻,拋棄mancipium引入dominium的時刻到了。羅馬家庭主權的喪失,以及國家、法律逐漸地對羅馬國民實施了直接控制,并將過去家庭內部許多憑借政治權威而行使的權力以法律權利的形式予以表現,所有權概念的出現即當為其中一例。

從羅馬法所有權稱謂演變的過程,我們可以發現,最初的所有權觀念是從羅馬家父權中借用而來,是一級政治實體主權的體現,而非法律意義上的權利。“如果把我們的注意力限于個人的所有權,則就先天的極少可能對早期的財產史獲得任何線索。真正古代的制度很可能是共同所有權而不是個別的所有權,我們能得到指示的財產形式,則是些和家族權利及親族團體權利有聯系的形式。”[13]隨著羅馬家庭主權地位的喪失以及財產權主體的增加,羅馬人必須重新審視他們的概念體系,在借助地役權、人役權制度中所確立的新的人物權利模式的基礎上,羅馬人最終創設了人對物絕對支配權的所有權概念,同時也誕生了對他人物加以利用的地役權、人役權概念。所有權概念誕生的過程,也就是地役權、人役權這類他物權概念誕生的過程,所有權概念與地役權、人役權概念相伴而生[7]。這時的所有權被稱為“赤裸的所有權”或者“虛有權”[12]398。這一分離對羅馬法的影響是深刻的。它使所有權具有了基本的作為權利的抽象性。并且使所有權可以脫離占有而抽象的存在,這樣就適應了商品交換的需要。同時,羅馬法所有權具有唯一性。“羅馬人肯定贊成關于所有權具有唯一性和不可分割性的原則。因為在一個物上如果有權利存在的話,也只能是所有權。我們今天看來的其他物權,在羅馬法上被視為一種物而有別于權利。”[3]

二、一物一權的歷史考察

盡管在羅馬法文獻中沒有關于所有權的定義,“僅有所謂‘對所有物的完全支配權’(plenainrepotestas)”[12]323,史實告訴我們,在古代羅馬,只有所有權才是物上的唯一權利,只有所有權才能代表物的歸屬。羅馬法上的所有權在表征上就存在著一物一權的事實狀態。從這種事實上的狀態,發展到現代法觀念上的一個物上只能設立一個所有權的一物一權,考察它的演變,是否能預見它未來的命運,這是下文的關注要點。

(一)羅馬法上的“一物一權”

一物一權作為一個現象展現在羅馬法的歷史長河中。在這個長河中,從所有權分裂出來的“地役權”和“人役權”,最終取得了獨立。幾千年之后,新的發展已經危及到了所有權概念本身。家庭作為政治組織的衰落,它的絕對封閉性向開放性的轉變,時代的發展決定了羅馬家庭作為主權單位資格也是歷史的必然。

“一物一權”,關鍵在于理解羅馬法中的“物”。古羅馬的物稱得上是范圍最廣的了,“是指除自由人外而存在與自然界的一切東西,不管是對人有用的,無用的,甚至有害的,均屬于廣義的物。”[12]298意大利學者彼得羅·彭梵得對所有權的定義是“對物的最一般的實際的主宰或潛在的主宰”。被“主宰”的原本是有體物的特性,但由于役權、繼承權、債權等權利與土地、房屋、畜牧等有體物一樣同時成為所有人擁有的對象,故也稱其為物。這是物的思維邏輯的自然延伸。

羅馬法上,所有權是與有體物緊密結合在一起的。“即使遺產中存在著有形體物,亦不相干,因為用益權人從土地收取的果實是有體物而基于某種債權應向我們給付的東西也多半是有體物,例如土地、奴隸、金錢等,盡管如此,遺產繼承權、用益權和債權等本身都是無形體的。”[14]在很多時候幾乎把所有權和所有權的標的物等同起來。“我擁有這塊土地的所有權”完全可以說成“我擁有這塊土地”。“我擁有一塊土地的通行權”則不能由此省略。這種習慣認識的慣性幾乎影響到現代。所有權在羅馬法上就是有體物上的權利。各種役權以及遺產繼承權、債權雖然也與有體物發生聯系,但卻不是權利而被視為無體物。只有所有權才能表明物的歸屬。所有權中這種歸屬是最為完整的,所有主完全可以說“這個東西是我的”,而無需附加任何限制詞以說明這東西在何種意義上并在何種程度上屬于他。所以,所有權人才是物的主人。羅馬法上有“一物不二主”的格言。已經表達了一物一權主義的觀念。一物之上只能有一個所有權是羅馬法所有權抽象性和唯一性的必然結論。

(二)一物一權主義的發展

在漫長的中世紀,“如果認為日耳曼人的到來所造成的后果,是單純的農業經濟和商品流通的普遍停滯代替了城市成活和商業活動,那就大錯特錯了。”①見文獻[15],轉引自文獻[16]。“更為清楚的是,歐洲經濟的演變看來是羅馬帝國經濟演變的直接延續。”[16]基于日耳曼的所有權制度與封建制度在觀念上的一脈相承,歐洲大陸整個中世紀的土地制度實際上采納的是日耳曼的所有權制度。“德國的歷史最早可以追溯到日耳曼時代,19世紀以前的德國的所有權制度實際上是日耳曼所有權制度的延續。”[17]“純粹的、完整意義上的個人所有權的出現,已是晚近時期的事了。”[18]“一般認為,絕對私人所有權,最早出現于17世紀的英國。歷史學家H.J. Perkin認為‘絕對所有權這一英國獨有的概念’是由曾為之奮斗了三個多世紀的土地貴族于17世紀后期形成的。”②見文獻[19],轉引自文獻[18]。趙文洪還在他的著述[19]中提到:“英國法律史專家W.S.Holdworth認為,所有權(ownership)概念在17世紀,作為損害賠償訴訟(trover)和驅逐出土地(ejectment)的訴訟發展之結果而得到了發展。……損害賠償訴訟有關于動產,而驅逐訴訟有關于土地權益。……在這兩個領域,出現了一個新的所有權(ownership)的概念。它與作為‘最高權利’(‘絕對的個人權利’)之‘所有權’(property)和‘能有效地對抗整個世界’之‘所有權’(ownership)一起,使所有權絕對化了。”②

絕對化了的所有權是一物一權的基礎。這是前述所有權絕對化歷史發展的原因。對一物一權的理解因角度的不同而有所差異。無論是從所有權的角度還是物的關系的角度。也有學者進一步延伸,強調一個物上不能存在兩個相沖突的物權。“一物一權主義與其說是一項事先預設的法律原則,不如說是對既存物權理論結構的一種描述。因為僅僅就其核心含義而言,它并不是一個推理的結果,而是存在多個判斷和推理。”[3]孫毅在文中還總結了一物一權的核心內容:“1、一個物之上只能有一個所有權。也就是說所有權是當然不相容的。2、一物之上能否有兩個物權關鍵是這兩個物權能否相容。3、各個所有權的客體或者不相容的各個物權的客體只能是不同的物。4、只是不相同的物還不行,這種不同的物還必須是一個獨立的物,即一物。不是物的一部或物的復數。5、把一物理解為一個特定的物、一個有體物。”[3]倘若以上述的5點作為考量的范式,那么所有權依然被當作一物一權的核心和基礎。“對于一物一權主義的根據或者理由,依照通說,認為近代物權法上的這一原則實際上是對羅馬法‘所有權遍及全部,不得屬于二人’的規則的繼受。這一規則為后來的大陸法系各國所采用,其存在的理由主要有兩條:一是便于物權支配對象即物權客體范圍的確定,使其支配之外部范圍明確化,以便法律對其支配予以保護。為此,一物一權與物權法定兩項原則相互呼應,前者確定支配客體的范圍,后者確定支配的內容。二是因為社會觀念認為在物的一部分或者數物之上設定獨立的物權,既無必要亦無實益。”[1]

(三)對一物一權的反思

一物一權主義是羅馬法時期以所有權為中心的法律觀念的產物,只強調了一物之上只能有一個所有權,但現在以物的所有為中心轉向以物的利用為中心,他物權發揮著越來越重要的作用。似乎此時的一物一權主義已經不能適應時代的發展了,“一物一權原則在歷史上也許很必要但現在已經徹底過時了。而且作為法學的概念一物一權原則非但不科學,還常常對實踐發生誤導。應當廢除。”[20]在現實中,社會的發展已經對所有權的觀念提出挑戰的時候,一物一權自然也不能安身立命了。下述的幾種現象能讓我們對一物一權面對的新問題有大概的了解。

(1)法人所有權和股東所有權問題。“關于公司法人財產權的性質,學術界眾說紛紜,有諸如‘所有權’說、‘占有權’說、‘經營權’說等,目前占主導地位的是‘所有權’說。關于股權的性質,理論界主要有股東所有權說和債權說兩種觀點。”[21]顯然,學術界主要是在所有權和物權范圍內通過權能組合和折衷以尋找法律性質的答案。但是從所有權法則分析,上述兩種權利會遇到難以解決的困難,最難處理的是公司與股東的關系,以及法人財產權的性質問題。“私有制在現代工業社會中好像已經失去了意義。不是每個以自己的所有權進行生產和投資的企業主,而主要是股份公司和它們的管理人員在控制經濟生活。盡管如此,在這里私有制還是經濟制度的基礎。股份公司作為法人是生產資料和所生產商品的所有權人。股東雖然僅對記載股份的股票具有直接的物之所有權,但股份賦予他對股份公司的成員權,這種成員權表現為財產份額和管理權的形式,后者通過在股東大會的表決權來行使。基于成員權股東通過公司法取得股份公司所享有的所有權,所以成員權的內容主要體現了股份公司享有哪些物之所有權。”[22]

(2)信托關系更能揭示一物一權的突破與所有權帶來的緊張性。信托人將自己所有的財產交付受托人經營管理,并且指定第三人為受益人時,依傳統理論很難說誰享有所有權。“信托制度的本質特征是對于受益人給予衡平法上的保護賦予衡平法上的所有權同時在信托財產之上又構筑了受托人的法律上的所有權在大陸法系國家建立信托制度,必須突破所有權絕對的觀念。”[5]信托所有權的結構就是一個相對的所有權的理論結構。信托制度的建立從技術層面來講,就是所有權的名義化運用的結果。“在大陸法系下,所有權是不能分離的,一物一權,只要財產屬于某人,則必然就是其責任財產。這就是大陸法系引進信托制度的最大困難。但是,我們不能把英美法系的雙重所有權制度全部引進,否則將打破本國固有的、系統的法律體系,而比較有效的方法就是采用功能移植的方法,在大陸法系的環境下,通過契約法、財產法等法律工具,建構信托財產的獨立性實現對信托法的成功移植。”[23]

三、羅馬法所有權觀念的新運用

任何一個法律制度的演變都是既有制度體系收到沖擊的結果。在經濟社會的變化面前,教條式的堅持原有的理解,必然會讓固有的所有權觀念失去生機,并最終被拋出運行的軌道。社會發展的潮流必然會擊敗教條式堅持一物一權主義的任何人。一物一權倘若用來批判現今出現的全新的財產支配形式,必然一再地讓物權制度固守現有的領域,產生的將會是畫地為牢的效果。只有現實地考察所發生的變革,分析它的緣由,考察歷史上的根源,進行相應的改造,物權制度才會煥發出全新的生機。

物權的排他性是物權的本質屬性。但是物權的排他性不是絕對的,而是相對的。在同一個物上的所有權與用益物權的并存、擔保物權與所有權的并存、擔保物權與用益物權、擔保物權與擔保物權并存的例證說明,物權的排他性和兼容性都是物權的屬性。從羅馬法所有權觀念中原先的mancipiu發展到proprietas的歷史告訴我們,面對這所有權保留,信托財產關系等全新的財產支配關系時,歷史的經驗和邏輯的推演將會讓我們對物權有更新的理解和構建。古代羅馬的所有權分裂出來的人役權和用益權,給我們的啟示是,現今的所有權的分裂只會進一步地純化所有權的范圍。

商品交換中的有體物,包含著使用價值和交換價值的雙重屬性,這種雙重性的抽象價值是存在的。市民社會利用物的方式正在日新月異的發生變化,投資和融資的欲望,各種全新的支配形式的出現,已經大大縮小了單純支配有體物就能實現目的的使用場合。物的使用價值和交換價值無疑在分裂。這一分裂在法律上的表現則是所有權權利束的分裂。“在資本主義的經濟組織中,所有權最重要的作用己經不是利用物質客體,而是將其作為資本,利用資本獲得利益。”“基于貨幣資本所有權的利息、股息請求權,今天已經成為對資本主義經濟的支配力。”“所有權和債權相結合,加強了支配作用的程度。”“所有權如果不和債權相結合,就不能發揮其重要的作用。”[24]

日本民法學者我妻榮的這些論斷,依然是在物權和債權的二元劃分前提下站來的論述,只是強調了債法地位的優越性。讓人疑惑的是,倘若在沒有所有權的客體存在的場合,債的優越性是否能得到展現?這是一個有待論證的問題。所有權的客體是有體物的場合固守了,財產的靜態法律關系,在沒有靜態法律關系為基礎的動態調整無疑是空中樓閣。當然,將所有權客體理解成有體物是德國《民法典》以后的事情。羅馬法上廣泛的物的理解,被法國《民法典》繼承了,將物理解成財產權。財產權所包括的使用價值和交換價值中,物的使用價值的支配是和物的物質實體聯系在一起的,這形成傳統的所有權、他物權以及占有制度的內容。而價值的支配正獨立發展出新的支配權形式,并逐漸和有體物的支配相分離。這種和有體物的支配相分離的對價值的支配權就是價值權。

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(責任編輯 張佑法)

D913

A

1007-7111(2010)11-0038-04

2010-10-19

鐘建華(1986—),男,碩士研究生,研究方向:民法物權。