關于女性就業歧視的界定及其消除

岳世平

(中共廈門市委黨校,福建 廈門 361012)

關于女性就業歧視的界定及其消除

岳世平

(中共廈門市委黨校,福建 廈門 361012)

女性就業歧視;法律界定;對策思考

文章在對女性就業歧視界定基礎上,提出:在法律上明確對女性就業歧視的內涵,為真正消除女性就業歧視提供有效法律保障;借鑒西方發達國家設立性別平等監察機構;完善立法和監督機構,在人大等相關立法和監督機構設立性別平等政策評估、監督機構。

一、一些國家和地區對女性就業歧視的界定

1.歐盟國家關于對女性就業歧視的界定

歐盟國家關于就業歧視的界定主要體現在“實現男女在獲得者就業、職業培訓、晉升與工作條件等主面平等對待的原則”的第76/207號令和“建立勞動和職業平等對等基本框架”第2000/78號指令中。平等對待原則指的是禁止任何基于性別的直接歧視和間接歧視,尤其是基于婚姻和家庭狀況的歧視。

直接歧視是指因宗教或信仰、年齡、殘疾以及性別取向對于相似條件給予另外一人較差的待遇。間接歧視指用表面中性的條件、標準或者實踐將導致具有某一特定宗教或信仰、殘疾、年齡以及性別取向群體與其他人相比處于不利境況時的情形,除非:(1)該條件、標準或者實踐的立法目的是合理的,而有達到該目的的手段是必須且適當的;(2)在涉及殘疾人時,雇主以及適用該指令的所有個人和組織根據國內立法有義務根據第5條的原則采取措施以消除因該條件、標準或者實踐造成的不利。

間接歧視指,將女性置于一個和男性一樣的環境,較之于男性女性所處的或可能處于一個很不利的處境,這個環境使女性處于劣勢,但不能證明這樣做是促進合法的目的。這時的間接歧視的定義主要適用于女性對工作環境和工作時間的要求,如拒絕女性因為哺育孩子要求的彈性工作時間,在家工作,或是被雇主要求的超時工作,及由雇主自行決定的工作時間變動,如果這些行為使女性處于不利的處境都會被視為間接歧視。[1]

2.美國關于對女性就業歧視的界定

美國1964年《人權法案》第7章規定:“任何基于性別、種族、膚色、民族及信仰原因的區別對待都將被視為用工歧視”。該條款適用于任何擁有巧名雇員的組織,包括州及地方府,勞工組織,及聯邦政府。因為雇員或求職者的性別原因,在雇用、解雇、晉升、補助、職業培訓、或其他情況下,歧視或是給予特別優待都視為違法。該條款還禁止,雇主在基于性別的原因,對雇員的能力、個人業績表現方面的成見或不當假設。該條款還將性搔擾及由于婦女懷孕、哺育照料孩子而受不公正待遇,視為就業性別歧視。

3.中國香港特別行政區對女性就業歧視的界定

我國香港特別行政區《性別歧視條例》對婦女就業歧視的界定非常全面,具體包括:(l)歧視行為,包括何區別、排斥、限制或優惠;(2)歧視效果,即取消或者損害平等,此處的等,不僅指機會平等,也包括結果上的平等;(3)歧視類型,不僅指故意歧視,也包括事實上導致歧視的行為;不僅指直接歧視也包括間接歧視;(4)歧視域,該領域涉及但不限于獲得職業的權利、取得報酬的權利、休息休假的權利獲得者得勞動安全檢查衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險的和福利的權利以及組織和參與工會等方面;(5)歧視的例外,旨在消歧視的積極行為不視為歧視,基于工作內在需求而采取的區別對待也不視為歧視。[2]

4.中國大陸在法律上對女性就業歧視的界定

對于就業歧視,在我國散見于《勞動法》第12條規定:“勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”《女職工勞動保護規定》第3條規定:“凡適合婦女從事勞動的單位,不得拒絕招收女職工”。此外《婦女權益保障法》第四章中第22、23、24及25條對女性的勞動權益、同工同酬及在晉職、晉級、評定專業技術職務等方面保證男女平等。

由于女性就業歧視是指沒有合法的目的和原因,基于性別而對婦女采取的任何區別、排斥、限制或者給予優惠、其目的或作用在于取消或損害女性勞動者的就業平等權。就業平等權應包括勞動者享有平等的獲得職業的權利、取得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利以及組織和參與工會等方面的權利。所以就業歧視包括直接歧視和間接歧視,如果因工作內在需要,用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構成直接歧視;如果一人屬于具有法定前述某一典型的人群,用人單位至該地和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核等涉及勞動權利的程序或條件,而結果將不利于該群體則構成間接歧視。上述內涵在法律上都應該給予明確定義。

二、完善法制,為真正消除女性就業歧視提供有效法律保障

有政策的指引和規范還不能完全的消除就業性別歧視,完善的法制才是真正消除就業性別歧視有效保障。我國雖然是較早提出“男女平等,同工同酬”的國家之一,但到目前為止,還沒有一部獨立的專門法來規范和制裁就業性別歧視。而從國際上來看,早在1957年通過的《羅馬條約》中就規定,男女應該同工同酬。此后,歐洲委員會制定了大量男女就業平等的政策、法規。例如,1975年的《平等工資指導》進一步規定了男女同工同酬的原則;1976年的《平等待遇指導》禁止在就業各個方面的性別歧視。此后,歐洲委員會還制定了《職業社會保障計劃平等待遇指導》和《禁止對自營就業人員的性別歧視指導》。英國1970年頒布了《同工同酬法》(1983年修改),1975年制定了《性別歧視禁止法》;法國于1983年頒布了《男女職業平等法》;瑞典1991年制定了《就業機會平等法》;荷蘭1994年制定了《荷蘭平等待遇法》。美國在1964年至1989年之間,共頒布了6部旨在反對就業歧視,促進公平就業的法律,而且聯邦法院反對就業歧視的判例數不勝數。我們的亞洲近鄰日本1972年制定了《保障男女平等就業法》,香港特別行政區于1995通過了《禁止性別歧視條例》。這些法律條例都對性別歧視的類型、例外、適用范圍、制裁方式、申訴、救濟等做出了詳細的規定,操作性較強,這對推動男女平等就業,消除歧視起來了很好的作用。而與之相比,我國在這方面的努力顯然是不夠的。[1]

我國目前沒有諸如《平等就業法》或《反就業性別歧視法》這樣的專門法規。此外,目前已有的相關法律也存在一些不足[3]:

第一,立法層次低。目前我國禁止婦女就業歧視立法層次低且多為暫行性規定,除《憲法》、《勞動法》和《婦婦保障法》等原則性規定外,大多數都是部門規章、地方性法規,其修改和變化比較頻繁。

第二,立法分散且地區差異大。立法分散,沒有專門的禁止婦女就業歧視立法,有關禁止婦女就業歧視的規定主要體現在憲法以及其他相關的法律、法規和規章中。現階段的禁止婦女就業歧視法律中,除了全國性的立法外,在禁止就業歧視方面主要是地方性立法,而地方性立法由于都是地方政府根據本地實際制定的,而且每個地方對女性就業歧視問題的認識程度不同,因此差別較大。

第三,作為立法依據的《憲法》,其有關就業平等權的規定缺乏規范效力。這主要是因為我國還未建立違憲審查制度,因此現有的很多違反憲法平等權規定的法律法規,得不到及時清理;而且,我國沒有專門的反就業歧視法律與《憲法》規范銜接,因此《憲法》對就業平等權的相關規定很難落在實處。

第四,就業歧視范圍過窄。首先,對于性別歧視的類型界定狹窄。目前的法律有關就業歧視的界定主要針對的是直接歧視,而沒有將勞動就業中存在的大量間接歧視包括進去。其次,性別歧視的范圍包括狹窄。我國相關法律只側重調整的是已經建立勞動關系的勞動者和用人單位之間的關系,而對于招聘過程中的勞動者的保護不足,而就業性別歧視常多發于勞動者在進入勞動市場的階段。此外,就業性別歧視的適用范圍為國家正規的企業的正式勞動者,而不包括非正規就業部門、事業單位及政府部門的工作人員,也不包括農村勞動者。這對在全社會范圍內徹底消除性別歧視非常不利。

第五,法律規定過于原則,缺乏可操作性。現行立法有關禁止婦女就業歧視的問題主要是一些原則性規定,少有具體的法律界定和實施程序,一旦訴諸法律程序由無具體法律可依,難以實施。

第六,缺乏相應的救濟途徑。目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業歧視。同時,沒有民事法律對就業歧視做出具體規定,受害人也無法根據民事法律的規定向法院提起訴訟。此外,我國目前沒有建立憲法訴訟制度,受歧視的勞動者無法依據《憲法》的有關規定提起憲法訴訟。因此,受歧視的勞動者即使認為自己受到就業上的歧視性待遇,也無法提起訴訟,主張自己的權利。

第七,保障監察制度不完善。由于我國的《勞動保障監察條例》屬于行政法規,效力有限,不能很好地克服勞動監察過程出現的一些問題。

針對上述立法不足,現就我國禁止婦女就業歧視的立法完善建議如下:

首先,制定專門的反就業歧視法。《反就業性別歧視法》具有一定的獨立性,除了要體現勞動者優先保護的價值外,還要貫徹落實就業中的平等觀念,因此,單獨立法更有利于實現禁止就業歧視的基本理念;第二,從調整對象來看,《反就業歧視法》不僅調整《勞動法》上的主體在就業中出現的就業歧視現象,其所調整的范圍比《勞動法》寬,因此必須單獨立法;第三,從技術上來看,單獨立法有利于實現反就業歧視立法的體系化。[4]制定《反就業性別歧視法》應注意涵蓋以下內容:(1)就業性別歧視的界定應拓寬禁止就業歧視法的適用范圍我國勞動者的合法勞動就業行為在勞動就業過程中發生的就業性別歧視現象都應受《反就業性別歧視法》的調整;將發生在就業過程中各個階段的就業歧視現象都包括進來,就業歧視包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛生保護、享受就業服務、享受社會保險和福利、提請勞動爭議處理等過程中發生的各種各樣的基于性別的歧視現象;所有的就業性別歧視形式都應納入調整范圍,不僅要禁止就業中的直接歧視,還要禁止就業中的間接歧視。(2)與就業性別歧視例外的界定。一般來說,用人單位基于工作崗位本身特點對勞動者差別對待,屬于行使用人自主權的合理范圍,不構成歧視;如果以與工作本身無關的理由差別對待勞動者,則屬于歧視。[5]因此,對于“合理范圍”的相關界定原則應做出明確的解釋和規定,防止用人單位在用人選擇上,隨心所欲地制定招聘標準,換言之,用人單位必須證明其所限制求職者的資格是與工作有關聯性的,并且此限制是符合法律規定的。(3)打破傳統的“誰主張、誰舉證”原則。在面對用人單位時,勞動者是弱勢群體,而且就業性別歧視都不一定以書面文字的形式表達出來,因此證據的收集和保留也有一定程度的困難,因此舉證責任應轉移到用人單位方面,即受害者只須證明受到差別對待,即應被定認為用人單位存在歧視,雇主必須用證據推翻歧視的假設,如果他不能提供客觀的有效的證據來證明差別對待是合理需要的,則可判定歧視成立。而且,此種方法在英美等國的相關法律中就已使用。(4)法律責任以及對受害人的救濟。西方有句法律諺語:沒有救濟即沒有權利。只有存在有效的救濟,才能使權利得以實現,因此我國應通過立法完善救濟措施,一方面為受害人提供最完善的救濟途徑,另一方面對違法行為加大懲罰力度。首先,應對行政處罰的罰款數額做出相關的規定,規定罰款金額的下限,并且該數額應當能對用人單位起到一定的威懾作用。其次,引入懲罰性賠償機制。根據英美等一些西方國家法律,受到歧視的女性通常可以通過訴訟獲得高額賠償,如根據愛爾蘭《平等就業法》,一經被查實存在性別歧視,其對歧視的補償裁決可以達到兩年的工資總額。高額的賠償金在一定程度上對實行歧視行為的單位起到威懾作用,有利于促進女性平等就業,并使兩性平等的法律具有很強的可操作性和可訴性。而在我國,則很難對就業中的歧視行為追究賠償責任。因此,為了懲戒用人單位的歧視行為,應當引入懲罰性賠償。此外,就業歧視給受害人造成精神損害的,受害人可以主張精神損害賠償,對有明顯惡意的故意歧視,應規定懲罰性賠償責任,以有效遏制違法行為和保護受害者。

其次,建立相應的就業歧視訴訟制度,為受害者提供司法保障。目前就業性別歧視并不納入勞動爭議的受案范圍,這既不利于保護勞動者合法權益,也會使用權憲法規定的勞動權得不到落實。沒有救濟的權利即沒有權利。有學者認為,目前可以通過最高人民法院的司法解釋的形式,將就業性別歧視作為勞動爭議處理,納入現行勞動爭議的受案范圍。同時,可以考慮擴大民事訴訟和行政訴訟的受范圍,將就業性別歧視納入民事糾紛和行政糾紛范圍中,實現對受害者的救濟:公務員在就業中發生就業性別歧視的,則認定行政機關的行為侵犯了勞動者在勞動上的平等權,構成行政侵權,受歧視的公務員可以對其所在的機關提起行政訴訟;一般勞動者在就業中受到歧視的,可以認定用人單位侵犯了勞動者作為民法上的人所享有的一般人格權,受侵害的勞者可以提起侵權行為訴訟,要求用人單位承擔侵權責任。[6]就業歧視侵犯了一般人格權的核心內容—人格尊嚴。所謂人格尊嚴,就是人這為人所必須享有的地位、待遇或應受的尊重。據此,每個人應受到他人的尊重,不能被鄙視、侮辱和不公正地對待。可見,人格尊嚴最重要的方面就是要平等對待的問題,在勞動就業方面就體現為就業平等和反就業性別歧視的問題。用人單位在就業、工作中設置的性別限制,都會使女性產生一種嚴重的受侮辱感,這種人格尊嚴受侵害往往會對人的精神健康甚至身體健康造成損害。2001年《最高人民法院關于確定民事精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定,人格尊嚴權遭受非法侵害,自然人向人民法院起訴請求賠償精神損害,人民法院應當依法予以受理。據此,受到就業歧視的女性可以提起民事訴訟,請求精神損害賠償。

最后,進一步健全和完善勞動監察制度。作為行政法規,2004年《勞動保障監察條例》在實踐中效力仍然有限,不能對各級地方政府起到很好的規范和約束作用,因此,應盡快制定專門的《勞動保障監察法》,從法律上明確各級政府在勞動監察制度建設中的作用,要求各級政府加強投入,為勞動監察機構配備相應的物質條件和人員基礎,為勞動監察工作提供條件,并且要規定相應的法律責任。

三、設置政府婦女機構,借鑒西方發達國家設立性別平等監察機構

為了促進男女平等,保障女性平等就業權力,許多國家的政府成立了常設的政府婦女機構,如日本、韓國、加拿大、澳大利亞等,一些國家的婦女部甚至直接歸總理辦公廳領導;同時,許多國家的政黨也設立了專門的婦女機構,如巴基斯坦穆斯林聯盟黨婦女部等,這些政府的常設部門主要致力于推動女性的平等發展,保障女性權益。為了消除就業領域的性別歧視,許多國家都成了專門的政府機構,以推動消歧行動的進行,保證女性平等就業,如瑞典設有平等機會官員和平等機會委員英國設有女性與平等委員會,荷蘭于1994年成立了平等待遇委員會,愛爾蘭設立了兩個機構分別處理個人投訴以及開展促進平等的活動,即平等事務調查處和平等事務局。

這些機構都是作為實施平等待遇法而組建的一個獨立的、專業化的、準司法性質的專門機構,它們的主要權限是:第一,接受關于就業歧視問題以及其他社會生活歧視問題的投訴,針對歧視問題展開調查,舉行聽證,并對有關投訴做出有約束力的裁決;第二,委員會有權將其的工作結果和調查真相向社會和政府有關部門公布,并就有關于反歧視法律的問題向政府、法院以及社會組織提供咨詢、意見;第三,負責平權行動和起草相關法案。這些專業化的機構,有一國政府的相關立法和對政府行動監督起到了積極的作用,促使政府將相關法律落實到實處,有力的推動了在其國家內的消除就業性別歧視的行動。

四、完善立法和監督機構,在相關立法和監督機構設立性別平等政策評估、監督機構

人大作為我國最高的權力機構具有立法和監督權,在人大設立性別平等評估和監督機構,有利于具有社會性別意識的政策的宏觀政策的出臺,而且專門的監督機構的設立可以促進政策的良好的運行和實施。

在國家勞動和社會保障部和各級地方政府的勞動保障部門設立“性別平等”監督辦公室,其工作內容主要是應為接受就業性別歧視的投訴,對接受的投訴展開調查,并對相關投訴做出有權威性和約束力的裁決;根據不同行業的性質制定出科學合理的員工性別比例,為相關的立法提供依據,也可以幫助企業制定合理的用人計劃,促進男女用工比例的協調。

在勞動力市場設立監督投訴窗口,目前我國保證女性平等就業的相關立法保護對象,主要是已經進入單位工作的正式工作人員,對于進入勞動力市場求職的求職人員沒有保護效力,因此設立監督投訴窗口可以使受到性別歧視的女性求職人員有明確而暢通的投訴渠道。此外,通過設立類似于《勞動力市場監管處罰條理》等相關行政法律規定賦予監督機構相應的行政處罰權,在真正意義上對那些有就業性別歧視現象的用人單位起到震懾作用。

[1]劉薇.女性就業性被歧視與政府治理分析[D].南京農業大學碩士學位論文,2007.

[2]張琳琳.我國女性就業歧視的法理學分析[D].吉林大學碩士論文,2007.

[3]云卉.中國女性就業性別歧視研究[D].哈爾濱工程大學碩士論文,2007.

[4]林嘉,楊飛,林海權.勞動就業法律問題研究[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2006.

[5]婁耀雄.我國“就業歧視”的法理分析及對策[J].北京郵電大學學報(社科版),2004(3).

[6]張麗霞.試論我國婦女就業權的法律保護[J].河南大學學報(社科版),2004(1).

(責任編輯:周建瑜)

A

1008-5955(2010)03-0082-04

2010-07-05

岳世平(1967-),女,河南信陽人,廈門市委黨校副教授,法學博士,已發表論文40多篇。