由形式歸位走向實質改革
——死刑復核程序的完善

文◎鄭麗萍

由形式歸位走向實質改革
——死刑復核程序的完善

文◎鄭麗萍*

2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準權后，中國的死刑復核在時隔27年后艱難地實現了刑法和刑事訴訟法始終堅守的死刑由最高人民法院核準的目標。［1］死刑核準權的收回，毋庸置疑對于統一死刑適用標準，限制死刑適用具有重大的積極意義。但是從法律規定來看，死刑核準權的收回事實上僅僅是形式上的一種歸位，因為刑法和刑事訴訟法歷來都明確規定死刑由最高人民法院核準，只是這種剛性的原則規定在以懲罰犯罪為首要價值取向和導向的年代，被全國人大常委會或最高人民法院以所謂“決定”或“通知”的形式長期僭越，甚至徑直被下位法——《人民法院組織法》的相關修改所替代，致使刑法和刑事訴訟法的這一規定匪夷所思地被虛置了27年。死刑核準權的最終歸位，反映了人權保障和死刑限制理念在中國所取得的進步。在當今廢除死刑已成為國際社會發展趨勢，而現階段甚至較長時期在中國以立法大幅縮減死刑罪名尚不現實的情況下，以死刑核準權歸位為契機，深刻反思死刑復核程序自身所存在的弊端，對于以司法路徑限制死刑適用至為重要。

一、死刑復核程序的應然性質

死刑復核程序的性質是關乎死刑復核程序的具體設計，關乎死刑復核程序的功能能否有效發揮的基礎性問題。對于這樣一個基礎性問題，理論界的認識并不統一，主要分歧在于死刑復核程序究竟是行政程序還是審判程序。有學者認為死刑復核程序的本質是“核”而不是“審”，“核準”的性質更接近“批準”，有點類似于政府對重大項目的審批，因此不能按照獨立審級的模式來把握復核程序，而應按照審批的思路設計復核程序。［2］類似的觀點還有認為死刑復核程序是“上級法院對下級法院判處死刑的案件的一種監督程序”。［3］以上這些觀點的共同之處是把死刑復核程序實質上視為一種行政程序。與之相對應的另外一類觀點認為死刑復核程序是一種審判程序。主張這種觀點的學者，有的甚至鑒于死刑復核程序現存的諸多弊端，主張廢除死刑復核程序，而直接代之以三審終審。［4］還有的學者認為死刑復核程序應是一個介于純審判性程序與純行政性程序之間的混合型程序。以控辯雙方是否有異議為標準，在啟動方式和復核方式分別采取不同的做法：無異議的案件仍以終審法院主動報核的方式啟動復核，采用行政性復核程序，必要時提審被告和聽取檢察院以及辯護律師的意見；有異議的案件，以異議方提請復核的方式啟動程序，且必須開庭審理。［5］

上述爭議主要是由于刑事訴訟法以及其他有關規定對于死刑復核方式、方法的規定，與其自身性質定位不協調造成的。刑事訴訟法將死刑復核程序規定于第三編“審判”中，并且將其與“第一審程序”、“第二審程序”和“審判監督程序”并列規定，如此規定顯然表明死刑復核程序與其他并列規定的程序一樣，均屬于審判程序。雖然刑事訴訟法將死刑復核程序的性質界定為審判程序，但實際上在復核方式、方法上并未按照控審分離、控辯平等、審判中立的基本訴訟構造設計，由此引發了學者們關于死刑復核程序性質的諸多困惑和爭議。“死刑復核程序到底算什么程序？首先它不是訴訟程序。訴訟程序必須有中立的第三方，必須有控辯雙方。……它算不算行政復議程序？行政復議程序要有申請人，當事人或者被行政處罰人可以申請……在這樣一種死刑復核程序里面根本沒有控辯雙方的參與，連啟動都沒有。它是上下級法院之間的案卷的流轉。”［6］筆者認為，死刑復核程序這種尷尬境遇恰恰深刻地折射了其自身在復核方式、方法上所存在的問題，不能由此混淆是非，改變或者動搖死刑復核程序是審判程序這一實然法律定位和應然法律性質。

一是死刑復核程序性質之定位應以其功能、價值取向為基礎，并以有利于實現其功能、價值取向為目標。無論是基于死刑復核程序的基礎功能還是深層功能的考慮，死刑復核程序屬于審判程序而非行政程序的定位，都更有利于發揮其成效。因為審判程序是國家對于受到損害的權利進行救濟的最后一道程序，相對于行政程序而言，其程序設計更為規范、嚴格。例如，審判程序在程序的構造上必須有控辯審三方的參與，在履行方式上必須以公開、透明的方式進行，裁判者通常也必須親歷整個裁判過程，親自接觸那些距離原始事實最近的證據材料或控辯雙方以口頭方式提交的各類證據；而行政程序則通常是由決斷者單方以不公開的方式自行進行，沒有行政相對人和其他人的參與，決斷者通常也可以采取僅僅聽取口頭匯報或審閱書面材料的方式作出決定。比較而言，顯然將死刑復核程序的性質定位為審判程序，更符合人權保障的價值理念，也更有利于發揮其防止錯殺和限制死刑適用的功能。

二是死刑復核程序的性質屬于審判程序還是行政程序的問題，實際上也就是最高人民法院復核死刑案件時究竟是行使司法權還是行政權的問題。

三是從國際視野看，保留死刑的國家對于死刑案件一般都采用最復雜、最不厭其煩的刑事訴訟程序。

綜上，筆者認為，死刑復核程序無論從刑事訴訟法的自身規定來看，還是從應然的角度來看，均應屬于審判程序。但是死刑復核程序并非普通的審判程序，而是有別于一審、二審的特殊的審判程序。固然從應然的角度看，將死刑復核程序改造為第三審程序，建立三審終審的審級制度，更符合訴訟規律的要求，也更有利于發揮死刑的基礎和深層功能。但是三審終審制的確立是一個系統工程，涉及到立法上對司法權的分配、對訴訟權的保障以及審判程序之間的銜接問題，也涉及國家的資源投入、審判人員的編制等，因此，從現實的角度看，將死刑復核程序定位為特殊的審判程序更為切實可行。

二、死刑復核程序的完善

雖然無論從刑事訴訟法的自身規定還是從應然的角度看，死刑復核程序均應屬于審判程序，但是實際上刑事訴訟法和其他有關規定對死刑復核的具體方式、方法并未按照審判程序控辯審的基本構造和規律而設定。有關司法解釋雖然規定辯護律師可以向負責死刑復核的合議庭提出當面反映意見要求或者提交書面的辯護材料，規定最高人民檢察院檢察長或者檢察長委派的副檢察長可以列席最高人民法院審判委員會的會議，但是這種彈性規定由于缺乏有效的制約和具體的操作規范，辯護律師和檢察院實際上很難參與到最高人民法院的死刑復核程序中，死刑復核實際上僅僅是由法院單方采取書面審查案卷材料，原則上訊問被告人的方式進行。因此，現行的死刑復核程序是名不符實的審判程序，是“假借司法外衣或蒙上司法權面紗而編織出來行政性的審批程序”［7］，故而必須在兼顧中國具體現實條件的基礎上對其予以完善。

（一）死刑復核程序的開庭

法諺云“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。”審判公開是現代訴訟的一項基本原則，《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款明確規定：“人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊。”現行死刑復核采取的書面審查而不開庭審理的方式，不僅違反了現代訴訟原則，違反了國際人權公約的有關規定，而且這種封閉運作的死刑復核方式由于缺乏有效的外部監督，缺少控辯雙方特別是辯護人的實際參與，事實上也難以對被判處死刑的被告人提供充分有效的救濟保障，難以起到通過正當程序吸收因核準死刑或不核準死刑所產生的各方不滿的作用。因此，改革現行的死刑復核方式，一律采用開庭審理的方式顯然是應然之舉。但是應然的未必是可行的，鑒于中國目前的經濟和社會條件，鑒于最高人民法院職責多樣而司法資源卻極為有限的客觀狀況，所有死刑復核案件一律開庭審理是不現實的。為此，可以采取部分開庭審理，部分不開庭審理的模式。如果被告人及其辯護人對死刑案件認定的可能影響定罪量刑的事實無異議，只是對適用法律有異議的，不開庭審理；對案件認定的可能影響定罪量刑的事實有異議的，則應當開庭審理。如此區分是基于案件事實是定罪量刑的基礎，而案件事實只有經過正當程序，在控辯雙方的有效參與下，才能得以厘清。因此，為了保障死刑適用之準確性，被判處死刑的被告人如果對案件認定的可能影響定罪量刑的事實有異議的，負有死刑最終核準權的最高人民法院必須采用開庭的方式進一步核定事實，唯此才能賦予死刑復核正當程序的特征，才能充分有效地發揮死刑復核防止錯殺和限制死刑適用的功能。

（二）死刑復核程序的參與主體

現行的死刑復核程序之所以被詬病為行政程序而非審判程序，其根本原因就在于其違背了審判的基本構造，缺少控辯雙方特別是辯護人的參與。因此，死刑復核程序的完善，應以增加控辯雙方特別是辯護人的參與為首要宗旨。

1.辯護人的參與是所有死刑復核案件復核中必須貫徹的基本原則。辯護人是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，以維護其合法權益的人，一般由具有法律專業經驗的律師擔任。死刑復核程序作為決定生殺與否的最終決定程序，沒有辯護人特別是專業律師的參與，無法切實有效地為被告人提供救濟保障，也嚴重違背了相關國際刑事司法準則。聯合國經社理事會《保證面臨死刑者的權利的保障措施》第5項規定“任何被懷疑或者控告犯了可適用死刑之罪的人都有權在訴訟的每一階段取得充分的法律幫助”，經社理事會1989年第64號決議進一步明確規定對于死刑案件應“在訴訟的每一階段提供高于在非死刑案件中所提供的保護的充分的律師幫助”。因此在死刑復核程序中，法律必須明確規定被告人有權聘請辯護人為其辯護；被告人無力或者不愿聘請辯護人的，最高人民法院必須指定承擔法律援助義務的律師為其辯護。此外，為保障辯護人履行辯護職責，法律同時還應規定在死刑復核程序中，律師享有閱卷權、會見權和提供新證據的權利。辯護人履行辯護職責的方法因死刑復核程序開庭與否而有所不同。在被判處死刑的被告人對案件認定的可能影響定罪量刑的事實無異議而不開庭審理的死刑復核程序中，辯護人可以通過向具體負責死刑案件復核的合議庭遞交書面的辯護意見或者當面陳述辯護意見的方式履行辯護職責，而在被告人對案件認定的可能影響定罪量刑的事實有異議而開庭審理的死刑復核程序中，辯護人則通過對控方進行質證，當庭發表辯護意見的方式履行辯護職責。

2.檢察機關必須參與開庭審理的死刑復核程序，必要時也要參與不開庭審理的死刑復核程序。檢察機關是國家的法律監督機關，在刑事訴訟中檢察機關同時承擔著指控犯罪的職能。有鑒于此，在死刑復核案件開庭審理時，最高人民檢察院必須派員出席法庭參與法庭審判活動。在死刑復核案件不開庭審理時，鑒于檢察機關是法律監督機關的定位，最高人民檢察院也可以根據需要決定是否派員列席最高人民法院審判委員會或合議庭的死刑復核會議，或通過其他途徑發表有關意見。在開庭和不開庭審理的死刑復核程序中，檢察機關的職能定位應不完全相同。在開庭審理的死刑復核程序中，檢察機關是以犯罪追訴者和法律監督者的雙重身份介入死刑復核程序，而在不開庭審理的案件中，檢察機關僅是以法律監督者的身份介入死刑復核程序。

至于被害人參與死刑復核程序的問題，在目前中國民眾對死刑普遍都抱有極大認同態度的情況下，直接遭受犯罪行為侵害的被害人其主觀心理基本上可以說是不殺不足以平其憤，因此，被害人參與死刑復核程序不利于形成控制死刑適用的氛圍，不利于限制死刑的適用。

（三）死刑復核程序的期限

刑事訴訟法和相關司法解釋對死刑復核程序的期限未予以明確規定。理論界對死刑復核程序是否應規定期限存在正反兩方面不同的觀點。主張死刑復核程序應規定期限的學者們，在具體設定期限的長短上也存在較大分歧。筆者認為，死刑復核程序作為確定死刑的終局性的程序，雖然必須給負責死刑復核的法官充足的時間以使其做出慎重的裁判，避免因匆忙下結論而造成無法挽回的后果，但是死刑復核程序如果沒有期限的限制，也可能會造成案件久拖不決，使被告人無限期地處于未決羈押狀態。法諺云 “遲來的正義非正義”。被告人長期處于未決羈押狀態不僅最終會危害司法的公正性，也會使被告人內心因結果的長期不確定性而產生焦躁心理，不利于被告人權利的保護。因此，死刑復核程序應像一審程序、二審程序一樣規定審理期限。審理期限應依據案件的具體情況不同分別規定，具體可以規定為：一般的案件最高人民法院自接到死刑復核案件之日起二年內復核完畢；案情特別重大、復雜的，至遲不得超過三年。

注釋：

［1］1979年的刑法和刑事訴訟法與1996年修訂后的刑事訴訟法、1997年修訂后刑法均明確規定死刑由最高人民法院核準。

［2］參見胡云騰、申慶國、李紅兵：《論死刑適用兼論死刑復核程序的完善》，載《人民司法》2004年第2期。

［3］樊崇義主編：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第576頁。

［4］參見陳衛東、劉計劃：《死刑案件實行三審終審制改造的構想》，載《現代法學》2004年第4期。

［5］參見謝佑平、楊富云：《死刑復核程序：理論思考與立法構想》，載《華東政法學院學報》2006年第2期。

［6］陳興良主編：《中國死刑檢討——以“槍下留人案”為視角》，中國檢察出版社2003年版，第31頁。

［7］郭華：《死刑復核程序：一個仍未終結的問題》，載《山東警察學院學報》2008年第6期。

*北京航空航天大學法學院教授、刑事法研究中心主任［100191］