過失型瀆職犯罪的責任認定

文◎張華偉* 張 展** 鄭圣果*** 黑 黎****

過失型瀆職犯罪的責任認定

文◎張華偉* 張 展** 鄭圣果*** 黑 黎****

過失瀆職罪是國家機關工作人員實施的瀆職犯罪，具體是指國家機關工作人員履行職責過程中，基于疏忽大意或過于自信的過失，不履行或不認真履行職責，違反刑事法規，致使公共財產、國家、人民利益遭受重大損失的行為。過失型瀆職犯罪的罪名包括：玩忽職守罪、過失泄露國家秘密罪、執行判決裁定失職罪、等共計10個罪名。

一、競合過失型瀆職犯罪責任問題

刑法第25條第2款規定 “二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”。這一立法規定，實質限定了過失犯罪領域不可能成立共同犯罪。實際上，這類過失瀆職犯罪是競合過失犯罪的典型體現。競合過失是指：二人以上的行為人的過失行為共同造成了一個危害結果，但是，各行為人之間不存在共同注意義務和違反共同注意義務的心理態度。［1］其責任認定是依據其行為獨立定罪。這項定義，清楚的說明了競合過失的基本構成，即（1）多個過失行為共同發生了危害結果（2）排除了行為人之間共同的注意義務心理態度。

換而言之，正是幾個相互獨立的過失行為由于某種“巧合”，偶然碰到了一起，共同作用，從而產生了某種危害后果。各個行為人之間沒有、也不可能形成意思聯絡，不存在實際的分工、協作關系，這就決定了他們所實施的并不是同一個實行行為，各行為之間的關系較之共同犯罪表現出更多的松散性，他們各自均是危害結果發生的原因。在因果關系上，表現出“多因一果”的現象。

與之相對應，還存在一種排除競合過失限定條件的獨立犯罪形態。即二人以上的行為人負有防止危害結果發生的共同注意義務，由于全體行為人共同的不注意，導致危害結果發生的一種共同犯罪形態，這類過失行為被稱之為“共同過失犯罪”。［2］如在安全監管過程中，安全檢查員對某一化學生產企業應每半個月巡查一次，后因工作變動，原檢查員甲在其離崗半個月前未對該企業巡視，現檢查員在到崗后半個月也未對該企業檢查，后該企業發生重大安全事故。該行為過程中，甲、乙監管行為彼此聯系、相互配合、互為條件、互相作用，形成了一個統一的致危害結果發生的原因，這就是典型的共同過失行為。因為刑法理論排除了過失行為成立共同犯罪的可能，依據其所犯的罪名獨立定罪。［3］

那么，競合過失與共同過失犯罪如何區分呢？實際上，競合過失是指不具有共同注意義務的復數行為人各自違反自己的注意義務，共同造成同一危害結果的復合過失形式。其與共同過失犯罪的關鍵區別在于，行為人主觀上是否具備“共同注意義務”要件。具有共同的注意義務才會產生行為人之間意思聯絡的可能性，也才能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務的作用，從而使任何一方的行為與他方的行為造成的結果具有因果性，那么何為“共同注意義務”？

共同注意義務，從“共同”的含義上講，是相互注意、相互協作、相互關注的注意義務。在二人以上者進行的共同行為包含著容易使某犯罪結果發生的高度危險時，在社會觀念上要求行為人應該相互為防止結果發生的共同注意事態中，而且共同者處于同一法律地位上時，就可以承認這種共同注意義務。［4］共同注意義務實質上要求，共同行為人僅對自己的行為注意是不夠的，對其他同伴的行為也應當顧及。具備共同注意義務便不是競合過失，而有可能成立共同過失。之所以說是有可能成立共同過失，是因為成立共同過失除具備上述注意義務外，尚需要各行為人共同實施違反注意義務的行為。而對于競合過失行為而言，各行為人是否共同實施違反注意義務的行為并不重要，因為從本質而言，各行為人的注意義務各自不同，根本不可能共同實施違反注意義務的行為。

按照行為對危害結果產生的不同作用，競合過失被分為“對向競合過失”和“同向競合過失”。過失型瀆職犯罪領域存在大量的同向競合過失犯罪行為，因為“對向競合過失”，是指加害人和被害者對于結果的發生都有過失的情形。［5］而在過失型瀆職犯罪領域中，盡管也有被害人過失的問題，行政監管主體與被害者的過失存在逆向相接的情況，但并不影響法律對國家機關工作人員瀆職行為的刑事追究，因此，不作為本文討論的重點。

同向競合過失實質上是并行的過失競合，又可以根據競合過失發生的時間，分為：

1、橫向競合過失。橫向競合過失是指在同向競合過失中，時點相同的數人的過失相競合共同導致某一結果發生的情形。如某在建建筑存在建委、質量監督、安全生產等多個行政執法主體的監管行為，但多個行政執法主體均玩忽職守，后該建筑發生重大安全事故。該事故的發生，就是多家行政監管主體競合過失的產物。

2、縱向競合過失。縱向競合過失是指時點不同的各個人的過失相競合而導致同一結果發生的情形。［6］如某市市政管理局按照政府指令，對管道進行拓寬加長，在施工過程中，將原位于路邊的電線桿等設施移至公路路面，路政局發現這一行為后，未設置警示標牌等安全措施，后發生重大交通事故。此時，市政管理局與路政局均負有不同時點的獨立注意義務，其履行職務過程中均存在過失行為，相互結合從而發生了同一危害結果，應予追究其刑事責任。

二、監督過失瀆職犯罪的責任認定

監督過失，在我國刑法過失犯罪理論研究中尚屬于較少探討的一個問題。但是，這并不意味著監督過失在我國刑法中沒有體現。在單一組織體內經過了多層階審批的行為，后發生了一項危害結果，究竟應該由組織體內的何種人員負責？這是過失型瀆職犯罪的一個司法實踐難題。

實際上，國家機關內部組織的階層化設置，使得一項監管行為涉及到相互聯系的多個人員，如果仍然只是從現場直接作業人員中確定違反注意義務之人，并由此向上逆推，查明管理者、監督者有無違反注意義務的責任，則可能造成“地位越高，離現場越遠，越沒有責任”，被斥之為“手腳有責，而頭腦無罪”的怪異現象。

為防止造成上層領導者、監督者逃避過失責任的問題，日本的學者率先提出“監督過失”理論，我國司法實踐中也運用了這一原理。如2007年兩高發布的《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，運用監督過失理論，對因安全生產設施或生產條件不符合國家規定造成重大安全事故的，不僅要追究對安全生產設施或者安全生產條件負有管理、維護職責的電工、瓦斯等一線工作人員的刑事責任，對單位負責人、管理人員、實際控制人、出資人也需要一并追究相應的刑事責任。

監督過失實質上屬于競合過失，是一種特殊的競合過失。所謂監督過失，有廣義和狹義之分。狹義的監督過失，指與實施直接使結果發生的過失（直接過失）的行為人（直接行為人）相應，處于指揮、監督直接行為人的立場的人（監督人）怠于應當防止該過失的義務的情況。［7］狹義的監督過失是指對人的指揮、監督等的不適當構成過失。以階層制而言，對下位者的過失行為沒有盡到其見監督指揮義務時，就應當肯定上位者的過失。［8］廣義的監督過失，包括狹義的監督過失與管理過失。管理過失是指由于管理人對物的設備、機構、人的體制等不完備本身與結果發生有直接聯系的過失。［9］其之所以強調管理過失理論，是因為在監督過失中，比對被監督人的指揮、監督的不適當，更重要的是不實施為了避免結果的適當的管理不作為，特別是因為確定安全體制義務極其重要，因此特別強調管理人的“安全保證人”地位。

這種理論的區分并沒有為監督過失的運用帶來困難。因為，隨著社會分工的復雜，對人的監督與對物的管理在許多場合是無法截然分開的。對物的設備、機構、人的體制等的監管最終要落實于對人的指揮、監督上。實際上，我國的學者也多是從廣義層面來理解監督過失的，甚至將該種過失直接稱之為監督管理過失。如有論者認為，監督過失是指“負有監督責任而不履行監督義務的人應認識且能認識到不履行監督義務有可能發生嚴重危害社會的結果，但因疏忽大意而沒有認識到，或者雖已認識到但輕信能夠避免，終致危害結果發生的過失。［10］”因此，監督過失實質上即是指監督、管理過失。

需要指出的是，監督過失適用的情形比較特殊，這里需要說明四個問題。

第一，監督過失注意義務的特殊性。由于危害結果的發生并非由監督者的行為直接引起，而是由被監督者的行為所引起，因此，此時監督者的注意義務中的預見結果義務和避免結果義務的內容是特殊的。即監督者的預見結果義務并非是對結果發生可能性的預見，而是對自己的行為與被監督者行為引起結果發生的可能性的預見，其避免結果義務，也非對最終發生的危害結果的回避義務，而是對與結果發生的直接聯系著的被監督者過失行為的防止義務。也就是說，監督者的注意義務的核心內容，實質上是監督、管理下位人員和物品的義務。危害結果的發生，并非是監督者的行為直接導致形成，而是介入了被監督者的行為。恰恰是監督者的過失行為使得被監督者的行為形成了危害結果的發生，因此，應當追究其疏忽大意或過于自信而未盡到監管督促被監督者的主觀心態和客觀行為。

第二，監督過失主體范圍的確定。這一問題，又分為兩個層面來進行分析。首先討論的是主體范圍的積極要件。鑒于現代社會分工的日益細密，監督管理關系也極其復雜，加之監督過失具有一定程度的擴張性，因此，監督過失應該確定的合理的主體范圍。具體而言，監督管理者的范圍應該是掌握實際的監督、管理權限。這里的監督、管理權限并不等同于決定、審批權限。如在某一行政程序中，從科員的角度而言，科長具有監督、管理權限；從局長的角度而言，科長只具有建議、進言的職權。此時的科長實質上也是監督過失的主體，因為其對科員的履職行為是有監督、管理職責的。同樣，局長享有最終的管理、監督權限，當然也是監督過失的主體范圍。其次是主體范圍的消極要件。監督過失的注意義務不僅是抽象的，更是具體的。因此，監督過失的主體不僅負有相應的注意義務，而且要對注意義務有實際履職的可能性。如果不具有切實履行職務的可能性，法律當然不能強人所難，更不能追究其刑事責任。如在某一行政程序中，局長在業務方面享有最終的審批權限，但其最終的簽字、批準事項每日高達上百項，而其主管業務方面有3名科長為前置監督管理環節。此時，盡管局長享有最終的審批決定權限，監督過失的范圍主體只能限于科長層級而不能向上擴展。

需要指出的是，監督管理過失并不限于行政領導業務。在業務領域范圍的協助性關系中，如果兩人存在上下位的協助監督、管理義務，也應當肯定監督管理過失的存在。如醫療過程中的醫生與護士、審判過程中的法官與書記員、看押過程中的檢察官與法警等關系主體中，只要事實上存在著監督管理的關系，那么就應當承認監督管理過失的存在。

第三，監督過失對信賴原則的限制。監督過失與一般過失不同的是，監督者基于組織體內上位者的地位，一方面有著信賴下位被監督的心理暗示，特別是在誠信文化和依法行政深入人心的當下，客觀上似乎為信賴原則創造了土壤。另一方面，作為監督管理者，又應當監督部下的業務行動，使其不發生錯誤，所以可以說存在使信賴原則受到制約的一面。特別是，部下擔當的工作包含著對人的生命、身體的高度危險時，以及部下不具有充分能力或有重大缺陷時，上司的監督義務就顯得極為龐大，很多情況下就根本排除了信賴原則的適用。［11］或許這樣的評價是公允的，即監督者的信賴合理，不負有相應的過失責任；否則，應負監督過失責任。［12］

第四，被監督者的故意行為是否阻斷了監督過失的存在。對于這一問題，存在肯定與否定兩種論斷。我們認為應當回歸到監督過失的邏輯起點來看，即監督過失實質上是對監督管理人員注意義務的高度概括，其本身并沒有指定被監督者特定的故意和過失行為。因此，被監督者的故意行為究竟能否阻斷監督過失的存在，只能依據具體情況來分析判斷。凡是被監督者故意行為創設的危險（引起的社會危害）是監督者注意義務所涵蓋的，則監督者當然應該負有相應的過失責任。當被監督者故意行為創設的危險（引起的社會危害）是監督者注意義務所不能涵蓋，則監督者自然不負有相應的過失責任。

注釋：

［1］參見張亞平：《競合過失下刑事責任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［2］參見張亞平：《競合過失下刑事責任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［3］刑法第25條第2款規定：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

［4］吳情數、顏良偉：《競合過失理論的再提倡》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期。

［5］張亞平：《競合過失下刑事責任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［6］張亞平：《競合過失下刑事責任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［7］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第245頁。

［8］大塚任：《刑法總論》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第243頁。

［9］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第245頁。

［10］侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社1992年版，第244頁。

［11］大塚任：《刑法總論》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第244頁。

［12］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第245頁。

*北京市人民檢察院反瀆職侵權局副局長［100040］

**北京市人民檢察院反瀆職侵權局干部，法學碩士［100040］

***北京市西城區人民檢察院干部，法律碩士［100055］

****北京市平谷區人民檢察院干部，法學碩士［101200］