試論聘任制下高校教師的法律身份

◆吳曉燕 郭 莉

(吳曉燕系南昌航空大學文法系 06級學生;郭莉系南昌航空大學教師)

試論聘任制下高校教師的法律身份

◆吳曉燕 郭 莉

(吳曉燕系南昌航空大學文法系 06級學生;郭莉系南昌航空大學教師)

法律身份,是指基于法律而形成的身份,具有特定法律身份的人享有特殊的權利和承擔特殊的義務。高校教師的法律身份在世界各國并不完全相同,在我國,教師法律身份理論上也存在多種觀點。推行教師聘任制,在法律上應確立教師為何種身份,如何確定教師的法律地位非常關鍵。因為只有確立教師的法律地位,才能明確教師的法定權利。然而,1993年通過的《教師法》并未對教師的法律地位做出明確的規定。正是由于現行法律沒有對教師的身份進行準確的定位,從而使得理論和實踐對高校與教師之間的法律關系產生認識上的分歧,導致教師權利內容模糊。

一、國外高校教師的法律身份

在國外,由于聘任模式不同,形成了教師的不同的法律身份,主要有雇員、公務員、公務員兼雇員三種法律身份:

1.公務員終身聘任模式。這種聘任制下,由政府規定聘用資格,并作為主體聘用教師,聘任教師的身份為公務員。如日本、德國、法國。實行公務員終身聘任模式的國家,一經聘任,非因法定事由,很少被解聘,具有終身就職的特點。

2.雇員雇傭的模式。實行此類聘用模式的代表國家為俄羅斯,幾乎所有國家的私立學校也都采用這模式。根據俄羅斯現行法律規定,教師所在學校就是他的雇主。教師與學校行政人員的關系由具有一定期限的合同加以調解。雇員雇傭模式反映了“學校為主體,市場為導向”的特點:教師在勞動力市場上通過簽合同的方式雇用;雙方關系主要由合同加以調節;學校和教師之間的關系是雇用關系,學校在其權限內可以決定教師的聘用和解聘,合同中約定明確的聘期;教師的身份為雇員,法律關系由一般勞動法調節,不受公務員法律的制約。在這種模式下,教師與學校能夠充分進行雙向選擇、達到學校崗位與教師之間最大限度的匹配。但雙方的供求主要依靠市場因素來調節,在法制不完善的情況下,雙方權益都得不到有效保障。

3.公務員兼雇員聘用模式。實行公務員兼雇員聘用模式的國家,以英國為代表,其聘用管理體現了公務員制度和雇員雇傭制度相結合的獨特內涵:一方面,教師享有公務員權益,適用公務員法律,教師與政府之間具有一種行政上的隸屬關系;另一方面,教師在勞動力市場上被聘用,雙方簽定聘用合同,約定聘用期限以及雙方的權利、義務,兩者之間又形成合同雇傭關系。具體來說,公務兼雇員聘用模式的核心特征是“政府為主體,市場為導向”?；趧趧恿κ袌?公開聘用具有資格的教師;基于雇用契約關系,實施合同聘用制,合同中明確雙方的權利、義務和責任,約定聘用期限。這種聘用模式,有規范、明確的聘用標準與聘用程序,實現了市場、學校、政府三者在聘用教師過程中的良好組合,將市場競爭、雙向選擇、人員流動與教師權益保障體系、優秀人才特殊保障體系等方面融為一體,從而構成了較為完善的教師任用機制。

二、我國高校教師法律身份的理論爭議

在我國,高校教師的法律身份理論界主要有以下幾種觀點:

1.確立高校教師公務員的身份。理由在于:其一,在法律上確立教師公務員身份,將教師納入公務員隊伍,教育行政機關將按照《公務員法》對教師實行管理,教師可以依照《公務員法》行使權利和履行義務。這樣教師的工資、待遇及身份將會在法律上得到保障。其二,從比較法的角度考察,許多國家都把公立學校教師納入公務員的序列,對教師進行規范化和制度化管理,并以此保障教師的權益和促進教育事業的發展。如日本國家公務員法將國家公務員分為一般職和特別職。根據日本國家公務員法附則第13條有關制定特例法的規定,特例公務員主要包括教育公務員、外交公務員、檢察官、警官。為此,1949年日本專門制定了《教育公務員特例法》。德國《聯邦公務員法》第 2條的規定,聯邦公務員系指在聯邦內或在與聯邦有直接隸屬關系的公法社團、機構或財團服務,并具有公法上服務關系和信任關系的人。毫無疑問,聯邦德國的公立學校教師屬于公務員。其三,教師的職務具有公務性。20世紀以來,隨著“福利國”理念的深入,“政府不僅有責任保護個人不受外來侵略的權利,而且有義務幫助社會全體成員滿足他們基本的人的需要”。受教育是公民的法定權利,政府不僅不得侵犯公民的權利,而且有義務積極地創造條件以實現公民接受教育的權利。因此,設立學校,配備專門的教學和管理人員,撥付相應的資金便是政府積極保障公民實現受教育權的一項法定義務。公立學校教師是代表政府履行職務的,他們從事的教育教學活動是一種執行公務的行為。他們如同政府機關的工作人員一樣,承擔著服務社會、執行公共事務的職能。唯一不同的是,教師擁有專業的知識和技能,是實施教育教學的專業人員。因此,基于高等教育的公益性,教師不能像企業的工人一樣適用我國《勞動法》和《勞動合同法》。

2.確立高校教師普通勞動者的身份。反對確立公立學校教師公務員法律地位的學者卻基于這樣一種擔心,即將教師納入公務員的范疇,會導致政府對教師的管理過于行政化和政府對學校的控制更加牢固,并妨礙學校的自主管理及學術自由。認為教師聘用制的本質和特點在于:其一,地位平等化。即高校和教師在法律地位上處于完全平等的合約人地位,雙方勞動關系完全基于自愿原則,教師有是否應聘的自由,學校有聘用和解聘教師的權利。其二,關系契約化。聘約是規范學校和教師之間勞動關系的契約,其表現形式為聘用合同。聘用雙方的權利和義務都應在聘用合同中予以明確。其三,任期明確化。聘用期限在聘用合同中具,有明確規定,從而破除了教師職務終身制。教師聘用在實行任期制的同時,也為教師自由流動提供了可能。其四,機制競爭化。教師憑實力上崗,學校擇優錄用,實現雙向選擇,優勝劣汰。因此,高校和教師之間是一種完全平等的勞動合同關系,屬于《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》調整的范圍?；谄浣處煹纳矸?應享有職務權益?；趧趧诱叩纳矸?應受我國勞動法和勞動合同法調整,但基于教師勞動的特殊性,有些勞動權益應予以限制。

三、確立高校教師為具有專業技術技能的特殊勞者的法律身份

實行高校教師聘任合同法律制度,是我國由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變過程中在教育領域采取的一項重要的人事制度改革。它標志著我國教師任用制度上的重大突破。高等學校與教師依據合同的有關規定而形成的聘任關系,構成學校與教師法律關系的基礎。本文認為,高校教師聘任本質上是一種勞動合同法律關系,高校與教師具有平等的法律地位,只不過,在聘用性勞動關系中一方代表公共利益,在雙方平等協商確定相互權利義務的同時,另一方負有特殊的義務,因此,教師的身份應該是具有專業技術技能的特殊勞動者。即教師首先應該是勞動者,其次,教師應具有獨立的身份。即基于教師身份因其職業特點、專業特點而享有的特殊權利?；趧趧诱吲c教師雙重身份的結合,教師的某些權益應作特別規定。

1.基于教師的身份,應享有職務權益。教師職務權益是指作為高校教師所特有的基于法律的特別規定所享有的專屬利益,即我國《教師法》、《教育法》、《高等教育法》及其他教育法律法規所賦予教師的,為保證教師在教育教學活動中能正常履行職責,專門賦予教師的特定利益。它是基于教師的特定身份而產生,受教育法律規范的調整,反映了教師的職業特征、教育工作的價值取向的權益。該權益是憲法規定的抽象權益在教師身上的具體體現和實然的轉化形式,是事實上的應有權益在教育系統內部被自覺認識和特殊配置的結果,在教師的權益體系中居于核心地位。《教育法》第 4章第32條規定:教師享有法律規定的權利。第33條規定:國家保護教師的合法權益,改善教師的工作條件和生活條件,提高教師的社會地位。第 34條規定:國家實行教師資格、職務、聘任制度,通過考核、獎勵、培養和培訓,提高教師素質,加強教師隊伍建設。第 5章第 40條規定:從業人員有依法接受職業培訓和繼續教育的權利和義務。《教師法》第 2章第 7條規定教師享有下列特殊的職務權益:(1)進行教育教學活動,開展教育教學改革和實驗;(2)從事科學研究、學術交流,參加專業的學術團體,在學術活動中充分發表意見;(3)指導學生的學習和發展,評定學生的品行和學業成績; (4)按時獲取工資報酬,享受國家規定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假;(5)對學校教育教學、管理工作和教育行政部門的工作提出意見和建議,通過教職工代表大會或者其他形式,參與學校的民主管理;(6)參加進修或者其他方式的培訓。

上述六種權利可歸納為:教育教學權、科學研究與學術活動權、學生管理與學業評定權、獲取勞動報酬和享受福利待遇權、參與民主管理權、參加進修和培訓權。

2.作為特殊勞動者應享有勞動權益。高校師資應是一種勞動力,是一種人力資本更高的勞動力,因此,目前有關勞動者相關法律,原則上雖適用。普通勞動者享有的勞動權,教師大部分都可以享有。從廣義的范圍上理解勞動權,勞動權是一種綜合性的權利,以就業權為核心,同時包括自由擇業權、職業培訓權、獲得勞動報酬權、享有安全和衛生工作條件權、工作時間合理限制權、休息權、組織工會權、罷工權和失業救濟權等。教師工作特性決定了其不能完全享受勞動權利和相關利益,應對如下部分勞動權益做出特別規定。

(1)單方解除合同的預告時間。勞動者單方解除合同的法律規定雖然使勞動者獲得了充分的職業選擇自由,保障了勞動力的自由流動。但對于用人單位來說,勞動者,特別是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者的流動,會影響企業的正常生產和經營,給用人單位造成損失。立法正因為考慮到這一點,才規定了 30日預告期。但這個一成不變的期限在司法實踐中也產生不不可避免的爭議,實踐中的難題在于不同素質的勞動者其可替代的程度不一樣,高級人才的可替代程度低于普通勞動者。在高校,一些高層專業技術人員,專業性非常強,這些人員的崗位替代性不強,高校很難在 30日內找到替代者。而且這些具有有專業知識和特殊技能高層次人才是高校獲取競爭優勢、謀求生存和發展的決定性因素,法律只規定 30日的預告期,就顯得很不合理。因此對于勞動合同法規定的單方解除合同的預告期限只適合普通的教師,對于高層次人才的單方解除勞動合同的預告期限應予以相應延長,以保護用人單位的權益。

(2)違約金的適用范圍。對于違約金的適用范圍《勞動合同法》采取了限制型的作法,規定僅限于在勞動者違反服務期和競業限制約定的情況下,才可以約定勞動者支付違約金,這有效地保護了勞動者的合法利益。但也有人認為,可約定承擔違約金的勞動者的范圍太窄,傾斜了對中上層勞動者的保護,對用人單位的保護力度不夠。中上層勞動者是用人單位的脊梁,與用人單位的利益關系特別緊密。中上層勞動者是用人單位的中堅,他們掌握著用人單位的核心競爭力,如果將違約金限制在違反競業限制和保守商業秘密的約定,他們可以任意辭職而得不到違約金的保護,只能通過賠償金來保護,而賠償金保護的最大的問題是不確定勝,在這種情況下,對于用人單位是不公平的。如果法律允許對這些享受了用人單位的特殊待遇中上層勞動者約定服務期,進而約定違約金,違約金的預防功能和效率違約功能就會很好的體現,用人單位的利益便可以帶到比較有力的保護。本文認為,勞動合同法在加大對勞動者保護的同時,確實也應該考慮一些高級專業技術人員等特殊人才的穩定性問題,這些勞動者一旦流失,不僅導致人力資源重置成本非常高,而且對用人單位的損害也非常大。如果法律擴大違約金的適用范圍,規定用人單位對特殊的專門人才可以約定違約金,將有利于核心人才的穩定,用人單位的利益也可以得到比較有力的保護。在高校,由于用人機制的靈活,高校之間人員的流動非常頻繁,人才競爭也日益突出,一些高層次人才的成為高校競爭的對象,對于高薪聘用的高級專業技術人員,如果高層次人才不能誠信對待合同,任意違約,勢必給高校造成不可估量的損失,因此,對于普通教師可以適用勞動合同法一般規定,而對高層次人才則應規定可約定違約金。

(3)部分集體勞動權的限制。有學者將勞動權分為個別勞動權與集體勞動權,個別勞動權和集體勞動權共同構成勞動權。個別勞動權包括勞動就業權、勞動報酬權、休息休假權、社會保險權、勞動安全衛生權、職業培訓權和勞動爭議提請處理權等。集體勞動權包括團結權、集體談判權、集體爭議權和民主參與權。從權利維度來看,教師享有個別勞動權是應該是沒有異議的。但教師作為具有專業技術技能的特殊勞動者,有些集體勞動權應予以限制。如集體爭議權。集體爭議權也稱罷工權,是指工會在與雇主協商時,有進行爭議行為(如罷工、怠工等)之權利。我國現行憲法,其中“公民的基本權利與義務”一章中并無罷工自由的規定。但是,2001年2月28日,全國人大常委會批準了《經濟、社會及文化權和國際公約》(以下簡稱《經社文公約》),其第 8條第一項規定,“本公約締約各國承擔保證:……(丁)有權罷工,但應按照各個國家的法律行使此項權利。”據此,有學者認為我國公民作為勞動者應享有罷工權,并在國內法上予以完善。不管立法如何規定,教師作為特殊的勞動者,其職業具有公益性,他們如同政府機關的工作人員一樣,承擔著服務社會、執行公共事務的職能。為保證公民充分、有效地享受教育權,教師在罷工這一勞動權上應受特別權力關系理論的制約,教師對學校應負有忠實義務,不得以罷工形式追求勞動條件的維持、改善或其它經濟地位的提升。

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本文系江西省“十一五規劃”課題“聘任制下的高校教師權益問題研究”(08FX33)階段性成果之一。