論合同轉讓仲裁協(xié)議效力的追及力問題

吳發(fā)水，姚春梅

（福州職業(yè)技術學院，福建 福州 350108）

論合同轉讓仲裁協(xié)議效力的追及力問題

吳發(fā)水，姚春梅

（福州職業(yè)技術學院，福建 福州 350108）

仲裁協(xié)議是獨立于合同存在的，法律還明確規(guī)定，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。但對合同轉讓仲裁協(xié)議是否隨之轉讓，或就及第三人的效力，即追及力，目前法律沒有規(guī)定，在理論界和司法實踐中就仲裁協(xié)議的追及力存在爭議。本文從仲裁協(xié)議的自愿原則，意思表達的主體特定性，論述仲裁協(xié)議無追及力，對合同轉讓如何確保仲裁協(xié)議效力，如何避免糾紛，順利實施仲裁，提出建設性意見。

仲裁協(xié)議；追及力；認定；對策

仲裁協(xié)議是訂立合同雙方對合同糾紛爭議自愿約定解決的方式。仲裁協(xié)議包括合同訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議，《中華人民共和國仲裁法》（下簡稱仲裁法）第十九條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力”，這里只言明合同的變更、解除、終止或無效四種情況下，仲裁協(xié)議的效力不受影響，但如果是合同轉讓情形，是否仲裁協(xié)議效力也跟隨延續(xù)呢？或者說仲裁協(xié)議對轉讓后的合同及第三人有無追及力呢？厘清仲裁協(xié)議的追及力問題，無論在理論上還是司法實踐中都有重要意義。

一、仲裁協(xié)議是當事人雙方獨立的意思表述，應無必然的追及力

《仲裁法》第四條：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿達成仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。本條十分明確規(guī)定了仲裁協(xié)議必須遵守自愿原則。雙方應有真實的仲裁請求的意思表示，如果是被強迫、脅迫、欺詐，違背當事人意思的仲裁協(xié)議其效力就沒有確定性。這里對違背當事人意愿的協(xié)議效力沒有確定性的說法，是根據(jù)《中華人民共和國合同法》關于合同效力的有關規(guī)定而言。《合同法》對合同的效力有兩種規(guī)定：法定無效和可以撤銷。法定無效的情形之一是“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”（合同法第五十二條）。違背了當事人的真實意愿，同時又損害國家利益的合同無效。如果一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，則非法定無效合同，而是可以撤銷的合同，受損害方可以在自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內，請求人民法院或仲裁機構撤銷。這里的合同，當然包括仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議是當事人雙方的契約、立法。古代有言：“民之契約如律令”，即雙方自愿的契約，如同法律及行政法令應當受到社會公眾包括行使國家管理權的官吏的尊重。當然，前提是契約的訂立是訂契約者自覺自愿的結果。

仲裁協(xié)議的自愿原則，所指向的僅僅是仲裁協(xié)議當事人雙方的自愿，而且這一自愿又只能基于已經訂立的協(xié)議合同，沒有前一個協(xié)議合同的達成，就沒有必要達成后一個仲裁協(xié)議。但前一個協(xié)議合同的自愿與仲裁協(xié)議的自愿還應被看作是相互獨立的表達，盡管仲裁協(xié)議可能以條款的方式存于前一個協(xié)議合同之中，前一個協(xié)議合同的自愿與仲裁請求的自愿仍然有質的區(qū)別，不可等同，更不應認為前一個協(xié)議合同自愿的變更就認為仲裁協(xié)議的自愿亦隨之變更，這就是仲裁協(xié)議獨立性之所在。

仲裁協(xié)議是雙方當事人的內心真實意思的獨立表示，而且仲裁協(xié)議的意思表示有嚴格的限定性，包括主體只應是已達成了協(xié)議或合同的主體，主體的更替必須另行對是否仲裁進行表示，前一主體的仲裁表示不會自然轉移給后一主體；仲裁協(xié)議的標的指向只是對已達成了協(xié)議或合同所發(fā)生糾紛的交由仲裁委員會裁決的約定，其他約定的改變不可認為仲裁協(xié)議也隨著改變。仲裁協(xié)議的自愿只限于雙方的自愿，跨出、超出雙方當事人的主體或協(xié)議標的指向對象，從理論邏輯上說是無效的，基于這一點，我們應該可以肯定仲裁協(xié)議的效力沒有追及力。

二、合同轉讓，仲裁協(xié)議的效力認定問題

《合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。雙方簽訂的合同，在不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止轉讓行為的條件下，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。經債權人同意，債務人也可將合同的義務全部或者部分轉移給第三人，無論是權利轉讓還是債務轉移，合同轉讓將使合同的主體發(fā)生變化，即部分權利主體或全部權利主體、部分債務主體或全部債務主體發(fā)生變化。這時侯的仲裁協(xié)議可以隨合同的轉讓而自然轉讓嗎？不可，前述已表明，仲裁協(xié)議的意思僅限于仲裁協(xié)議雙方當事人的表述，不及于他人，這里合同轉讓是合同主體的更迭，主體更迭了，仲裁協(xié)議的請求仲裁的“意思”不會發(fā)生轉移，只能是原定合同權利和義務發(fā)生轉移。

有的學者認為，合同轉讓，仲裁協(xié)議的效力有無追及力，分兩種情況：其一，如果仲裁協(xié)議包含在合同的條款內，當然合同轉讓，仲裁條款也轉讓，仲裁協(xié)議應當生效；其二，如果仲裁協(xié)議是獨立達成的，那么該仲裁協(xié)議的效力不可隨之轉移，沒有追及力。這看起來似乎有道理，但這里對仲裁協(xié)議的效力理解，是條款形式還是獨立形式，按形式之不同，作為區(qū)分意思表示作可轉與不可轉的標準。這只看到表面形式，而沒有理解仲裁協(xié)議真正的實質。仲裁協(xié)議真正的實質在于雙方當事人達成如何解決糾紛，這種契約的達成，不瓜分權利和承擔義務，而僅僅是選擇糾紛解決的方式，與合同有關系，表明是對這一合同糾紛的解決方式而非其他合同糾紛的解決方式，但與合同的內容，即合同的權利與義務分配無關。也正因為如此，《仲裁法》規(guī)定“仲裁協(xié)議獨立存在”，仲裁協(xié)議不因合同的轉讓而轉讓。

由于將形式混同于內容，在司法實踐中，造成了較為混亂的局面，有的案件被仲裁委員會受理了，有的沒有受理，對仲裁協(xié)議的效力認定產生許多爭議，甚至作出了截然相反的裁定，仲裁協(xié)議本意是為了更便捷、快速解決糾紛，反而在合同糾紛之中又多了仲裁協(xié)議是否有效的爭議，要解決合同糾紛，先要解決去哪里解決糾紛的問題。浪費當事人的精力、財力，浪費司法資源。

三、合同轉讓，避免仲裁協(xié)議糾紛的對策

合同轉讓，仲裁協(xié)議效力沒有追及力，不及于第三人或說仲裁協(xié)議效力不必然向受讓者轉移，為了避免糾紛發(fā)生，有兩種解決辦法，第一種辦法是建議修改法律，即對《仲裁法》第十九條作修改。可以在該條之后補充一句話“合同轉讓，仲裁協(xié)議另行約定”改成“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力，合同轉讓的，仲裁協(xié)議應另行約定。”第二種辦法是直接用法律條文肯定其效力，即“合同轉讓，仲裁協(xié)議一并轉讓”，但這種立法，有強迫當事人意愿之嫌，而且作為民事法律來說，應當奉行意思自治的原則，不應過多地干涉公民、法人或其他組織之間的締約自由，只要當事人之間的約定不違背法律、法規(guī)，不損害國家、集體或第三人的利益，就應當將自由締約權交給當事人。

四、慎重審查仲裁協(xié)議的效力，避免仲裁裁決無效

《仲裁法》第十六條第二款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具備下列內容（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。”這里更重要的是應注意“請求仲裁的意思表示”，不能只看意思表述如何，還應當看是誰的意思表述。意思表述再完整，非應當表述之人的表述，也是無效的，等于根本無意思表示。只有當事人雙方意思表示才能被確認。因而將合同轉讓給第三人時，關鍵不在原合同有無仲裁條款或有無仲裁協(xié)議，而在于受讓人是否表示過愿意接受原合同的仲裁條款或仲裁協(xié)議。當受讓人沒有以書面形式確認合同履行發(fā)生糾紛時請求合同轉讓前雙方當事人選定的仲裁委員會仲裁時，仲裁委員會要么不予受理，要么就應當在受理后讓合同受讓方在愿意接受仲裁的確認書上簽字，唯有這樣，才能真正符合“請求仲裁的意思表示”，也可以避免出現(xiàn)不應該的申請撤銷仲裁裁決的事由。

如果仲裁委員會只是進行形式審查，就要有仲裁協(xié)議，就想當然地認為應予受理，勢必引起異議。受讓人雖然接受了受讓合同，愿意承受合同的權利和義務，但未必就愿意將糾紛交由仲裁委員會仲裁。轉讓人的意思表示不能強加給受讓人，因為畢竟仲裁協(xié)議是獨立存在的，不能以此廂之愿意，推及彼廂也愿意，這在邏輯上是不成立的。實際上，受讓人也可能一百個不愿意申請仲裁，或同意原仲裁協(xié)議選定的仲裁委員會，強迫受讓人也接受轉讓人簽訂的仲裁條款或仲裁協(xié)議于法于理都說不過去。

《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的”。如何判斷“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的”？不能僅僅看有與無，而應當分析是誰之有。仲裁條款或協(xié)議如上已分析，不能隨合同轉讓而轉讓，此時，如果沒有當事人（合同轉讓方的當事人為受讓人）的簽字確認或在仲裁審理過程的實際意思表示，則就不能認為“有”而是“無”。也就是說，仲裁機關不能將他人的“有”當作此人的“有”來對待，不能將獨立的仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力確認為具有追及力。這不符合仲裁法的立法宗旨和立法精神，更不符合當事人對仲裁的意思的真實表示。

［1］單海玲，李憲普.國際商事與仲裁［M］.上海：上海譯文出版社，1996.

［2］王生長.仲裁與調解的理論與實務［M］.北京：法律出版社，2001.

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