加害給付的重新闡釋

楊振宏

(黑龍江大學歷史文化旅游學院,黑龍江哈爾濱 150080)

加害給付的重新闡釋

楊振宏

(黑龍江大學歷史文化旅游學院,黑龍江哈爾濱 150080)

違約責任和侵權責任競合的最典型表現就是加害給付,而傳統做法是選擇一種請求權來加以解決。但有其不合理和顯失公平之處。尤其是當固有利益損害涉及到精神損害賠償時,如何在加害給付中正確體現全面賠償原則是一個有爭議的問題。單純運用侵權責任和違約責任都無法做到全面賠償。所以在違約責任中擴大保護范圍,在特定案例中考慮精神損害賠償的采用,是一個需要在理論和實務中加以重新闡釋和重視的問題。

責任競合;加害給付;精神損害

一、加害給付理論的研究現狀

(一)關于加害給付的概念

在合同的履行理論中,除了履行不能和履行遲延之外還有一種履行方式使法學界陷入了長期的爭論之中,學者們對它的稱呼各有不同,例如:不當履行、積極侵害債權、積極違約、加害給付、不完全給付等稱呼,本文無意一一辨析,對上述概念統稱為“加害給付”。加害給付最初由1900年德國學者Staub提出,其代表性概念有以下幾種:一為債務人所為的履行不合債的本質,除可能損害債權人的履行利益外,尚發生對債權人固有利益的損害;[1]二是給付導致其債之關系的給付結果減少,而引起影響履行利益之損害及超出履行利益之損害;[2]三是加害給付乃是指因債務人的不適當履行造成債權人的履行利益以外的其他損失。[3]206前兩種定義與第三種不同之處在于加害給付的損害是否包括履行利益的損害。筆者贊成前兩種之定義。第三種定義只是前兩種的一個特例①具體參見李永軍《合同法》,法律出版社2004年版,關于加害給付一節的論述。。但這里著重強調的是,加害給付的重點不在于是否包括履行利益此點上,而在于是否造成履行利益以外之固有利益的損失上,而且固有利益損失的賠償中常常包括精神損害賠償部分。

(二)關于加害給付的理論基礎

加害給付的解決自然關聯到違約責任和侵權責任競合的問題。因為加害給付對債權人的人身和財產造成了損失,已經超越了雙方締約的協議范圍,所以性質上屬于侵權行為。但是這種侵權行為又發生在履行合同的違約行為之中,債務人雖已經提出了給付,但是給付中違反了自身負有的義務,這種義務筆者認為不局限于給付義務(例如保管合同瑕疵導致保管物損失),也可基于附隨義務或保護義務之違反,而且主要表現為照顧、通知、保護、協力、保密等義務,附隨義務主要基于誠實信用原則和全面履行原則而產生。附隨義務的目的在于使債權人的利益能夠圓滿實現,或在于避免因債之履行致他方當事人的人身或其他財產權益遭受損害。我國《合同法》對附隨義務有專門規定②《合同法》第60條:當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。。

對于加害給付在《德國民法典》中的地位及《臺灣地區民法典》中是否規定加害給付都是學者爭議很大的問題。而《德國民法典》和《臺灣地區民法典》的相繼修訂給出了答案。在新《德國民法典》之中,不涉及給付的義務即所謂的保護義務被明確規定在第241條第2款之中,規定債務關系可以按其內容使任何一方負有顧及另一方的權利、法益和利益的義務。此之所謂義務,除給付義務外,尚包括保護義務。[4]該條的修改被認為是明確對合同一方當事人負有保護義務的規定。違反保護義務同樣可以引起新文本《德國民法典》第280條的請求權。至此,積極侵害債權制度在德國的法律上得到了規定。[5]所以加害給付已經得到德國的確認。臺灣1999年修訂《民法典》第227條第1項規定:“因可歸責于債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利”。第2項規定:“因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人并得請求賠償”[6]。其修正理由是:按不完全給付有瑕疵給付與加害給付兩種,為期明確,爰修正本條為不完全給付。不完全給付如為加害給付,雖可依侵權行為之規定請求損害賠償,但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任,保護尚嫌不周,且學者間亦有持不同之見解,為使被害人之權益受更周全之保障,并杜疑義,爰于本條增訂第2項。

二、對加害給付理論的質疑

對于加害給付的處理,理論界有這樣三個關鍵性的論證依據:一是加害給付經常就是對責任競合問題如何處理的體現。因為加害給付是違約責任和侵權責任競合最主要的體現。而對于違約與侵權競合的處理,理論界素有爭議;二是責任競合常見的處理方法就是選擇一個請求權請求給予賠償,違約、侵權二者選其一。我國合同法對競合的態度是只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求,而不能就兩種責任同時提出請求;[3]359三是加害給付之所以選擇一種請求權是因為防止雙重賠償,顯失公平。根據我國《合同法》第122條的規定:因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。人們之所以對加害給付爭論較大,主要就是對上述三項論證依據的認識不同而導致的。我們通過剖析幾位教授的觀點加以進一步探討。

有些學者提出了責任競合后選擇一個請求權的弊端。例如王利明教授認為:責任競合制度也具有其固有的缺陷,即在某些情況受害人只能提出一種而不能提出兩種請求,將不能使受害人遭受的損失得到完全補償。例如:甲交付瑕疵電視機給乙,電視爆炸乙受傷,產生醫療費1萬元及精神損失1萬元,電視價值1萬元。如果乙基于侵權提出請求只能就醫療費1萬元和精神損失1萬元賠償,但不能對電視機本身的損失1萬元要求賠償。如果就電視機的損失要求賠償,原則上就不能夠就其身體受到傷害和精神損失要求賠償。如果只能選擇一種,這樣將使受害人所遭受的全部損害不能完全補償。上述案例無疑是加害給付的典型案例,王教授論證的前提是此案例構成責任競合,但是我們仔細分析一下,當事人基于侵權提出請求醫療費1萬元和精神損失1萬元的賠償,這屬于侵權責任的范圍,而電視機的損失屬于違約責任的范圍。兩種損失分別屬于兩種責任范圍,正符合侵權責任和違約責任的兩極劃分,何來競合可言呢?要想完全獲得賠償,唯一的辦法就是兩種責任一起主張,才會得到完全賠償。所以兩種責任按照王教授的觀點應該是沒有競合而是聚合。用它來解釋競合制度固有的缺陷恐怕不妥。

李永軍教授認為:這種競合理論不合積極侵害債權的主旨,至少不能涵蓋所有積極侵害債權的情形。責任競合理論存在漏洞。例如:買主購買一匹馬有病,傳染買主其他馬匹死亡,所購之馬亦死。若以競合說理論,要么買主選擇侵權責任為訴訟基礎請求賠償其原有馬匹;要么以選擇違約責任為請求權基礎而請求賠償履行利益即所購之馬的價值。但這兩種損失買主不能同時得到賠償。所以責任競合理論不能解決加害給付問題。[1]604這和上面王教授所舉例子相似,都不構成責任競合。但進步之處在于對賠償的認識上,李教授認為兩種救濟手段要融合才公平。筆者對最后的結論非常贊同。

那么什么才是真正意義上的加害給付呢?這里既然說加害給付是違約責任和侵權責任的競合,那么肯定兩種責任類型在合同領域中會同時涉及到,而且同時對受害人的損害賠償起影響作用進而發生重合。如果僅僅向上面舉的電視和馬的例子,各自管轄自己那部分損失的話,那本身就不是責任競合,也不是加害給付。這里對于侵權責任和違約責任的劃分如果繼續下去的話,那么加害給付就不存在了。民事責任競合現象是現代法學的問題,換言之,只有在現代法學對某種利益加深保護時才會產生競合現象。這個加深保護就是加害給付,這種利益就是侵權利益合同責任化的利益。詳言之就是加害給付構成了合同責任和侵權責任競合的基礎。[7]358

在上面兩個案例中按照傳統侵權違約分立的理論就應該行使兩種請求權獲得全部賠償。可是現實中受害者提起了兩種訴訟請求然后得到賠償了嗎?不是,因為很多受害者基于違約之訴就獲得了上述兩種賠償。可能你會說,這不行呀,違約責任怎么可能調整固有利益損失呢?這不是對侵權責任范疇的影響嗎?筆者認為正是由于這種對固有財產尋求合同違約責任的管轄,才是Staub提出此理論的真正意義!上面的例子恰好證明了這不是責任競合,而是違約和侵權的分立。因為瑕疵給付可以解決履行利益問題,侵權責任可以解決固有利益問題。而加害給付正是在合同履行中去解決本應該由侵權法所解決的固有利益問題才會發生競合。臺灣修正227條立法理由書認為:有沒有履行利益的損失并不重要,即便沒有履行利益損失,由于履約過程中違反了附隨義務也可以導致固有利益受損,雖可依侵權行為之規定請求損害賠償,但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任,保護尚嫌不周。這里提出了用違約責任解決固有利益賠償的好處之一就是在舉證責任上優于侵權賠償方式。所以現代通說用違約責任一體保護。此項原則,長久以來已為判例所明確承認,并且符合國民之法律意識,實具有習慣法之效力。[8]加害給付本身是將侵權法所保護的利益合同化,這也就是人們常說的侵權法向合同法的移轉。[7]352

三、對加害給付的重新闡釋

從上述分析中可以看出,原本分立的侵權責任和違約責任發生了重疊的部分,這一動態過程的一個體現就是債法正在向侵權法擴張,以尋求解決侵權法的部分損失,人與人之間最一般的社會注意義務被融入合同法,合同化為與給付義務相并存的附隨義務,違約形態已然包括對保護義務和各種附隨義務的違反,因此造成受害人固有利益損失的,加害人應承擔違約責任。[9]這也得到了臺灣《民法典》第227條第2項的承認,臺灣現在已經承認加害給付的存在,而且已經把侵權責任納入到違約責任范圍。下面分述幾點:

(一)純粹意義上的責任競合——“真正”意義上的加害給付

所謂的責任競合從賠償范圍上分析,主要是指兩種責任呈現出從各自獨立向相互吸引甚至到有一部分相互重疊的發展趨勢,形成一定的重合部分,有些時候通過違約責任得到的賠償范圍與侵權賠償范圍兩者可以達到完全重合。用哪一種責任形式要求損害賠償得到的賠償數額都是一樣的。筆者認為這是責任競合的特例。例如像李永軍教授舉的所購之馬沒事,自己的馬死亡之情形。這時用違約責任要求賠償基于的是保護義務的違反,基于侵權賠償是由于財產所有權遭到破壞。另一個表現就是產品責任。產品責任性質上就是一種侵權責任,它不包括對缺陷產品本身損害的賠償和修理及因該商品不能夠使用所帶來的利潤損失的賠償。它和違約責任相交會產生因違約而導致產品責任。即單純的固有利益損失,一般不包括精神損害賠償。但是在臺灣民法典中,如果人身權受到損害的精神損害賠償是包括在固有利益中的。但筆者認為,雖然責任競合理論選擇一種請求權給予賠償的規定及不得雙倍賠償的規定在此例中得到完全滿足,但加害給付中體現的責任競合更多的是兩種責任不完全重合,因為這從競合的含義可知,競者,爭也;合者,符合、該當也。競爭就是指爭相符合,或同時該當之意。[10]如果完全重合,就只是“合”,沒有“競”,學者們也就不用如此復雜的去研究了。就因為兩種責任都能夠給予賠償,而且還相互競爭,而競爭的資本就是除了責任重疊那部分以外的責任賠償范圍,會對由哪一責任理論來賠償產生影響,這是筆者對“競合”的理解。

(二)責任競合采取選擇一種請求權要求賠償的法理分析

關于責任競合的學說主要有法條競合說、請求權競合說、請求權規范競合說三種,但它們有一點是一致的,那就是只能夠選擇一種請求權來要求賠償損失。我國《合同法》第122條也是這樣規定的。例如:上文電視傷人一例,如果用違約責任來要求賠償,可以賠償電視的1萬元、身體損傷1萬元的損失,如果用侵權法賠償可以獲得身體損傷1萬元和精神損失1萬元的賠償。無論選擇哪一種都不能夠獲得全部賠償。但是又有一個問題,如果同時主張兩種責任融合救濟,那么就會導致有一部分損失雙重賠償了,就是固有利益損失這一部分。這也是理論界一直聲稱不能夠在加害給付時兩種責任請求權同時運用賠償的最主要原因。這會導致雙重賠償,對一方不利而顯失公平。這里的雙倍賠償主要是針對固有利益而言,但筆者贊成兩種請求權并用的做法,不能因為僅僅考慮違約方可能受雙倍賠償危險和不公平的因素,就不讓債權人獲得完全賠償,筆者認為法律其實就是一種價值判斷的過程,在這個過程中,我更傾向于維護守約者的利益,這才是真正公平原則的體現。只不過對于已經賠償過的損失不準許再次提出賠償罷了。同時也有其他學者對只能選擇一種請求權表達了異議的態度,王軼認為:“所謂責任競合時,當事人要進行請求權的選擇是指針對同一部分損失,當事人只能選擇一種請求權,以免構成不當得利。并非不準許對于不同部分的損失,當事人選擇不同的請求權”。[11]葉林認為:“基于違約和基于侵權所能獲得的賠償是可能不一樣的,如果行使其中一種請求權得不到全部賠償時,還可就未受補償的部分再行使另外一種請求權”。[12]

(三)精神損害賠償在加害給付中的擴張應用

根據我國《合同法》第122條的規定,李永軍教授認為此條是加害給付和責任競合的規定,可以解決對固有利益的損害賠償。[1]696并認為如果是加害給付,既有合同履行利益損失,又有人身權侵害,也有固有的財產損害,又有精神損害的話,如果構成獨立的侵權之訴,利用責任競合理論,可以通過違約之訴解決前三種損害,精神損害賠償可另行起訴。但如把精神損害賠償剩下另行起訴,根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條的規定:“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求,訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的,人民法院不予受理”。在侵權中另行提起法院規定不予受理,而如果采取上面的解決方法,精神損害在違約損害賠償結束后,又依據同一事實單獨要求精神損害賠償,法院是否應該受理沒有規定,但依此類推,恐怕也得不到法院受理。筆者認為精神損害賠償在一般的案件中,總是與人身、財產損害相結合請求賠償的,完全可以在侵權之訴中解決,單獨提起恐怕從法理和實務中都很困難。當然我國對于加害給付的這種處理方式本身就有問題,有些法學家還抱著侵權與違約分立的態度不放。筆者認為合同法的根本只不過是一種價值判斷在雙方利益中的考量,最根本的目的是維護公平的社會秩序。只要受害人能夠得到真正公平的賠償,在違約責任中針對例外情形一并解決,更能提高工作效率,避免浪費審判資源。當然我們現在考慮的是法理上的問題,與實際司法實踐還有很大的距離。在實踐中,通常精神損失在違約中是不能獲得賠償的,而且也不會基于同一事實允許兩種請求權同時使用,法院會讓當事人在兩種請求權中予以選擇。但是在債法理論的發展中,精神損害在違約中得到賠償正在得到各國的認可,違約責任又進一步得到擴張。《臺灣地區民法典》第227條第2項規定其他損失即侵權責任“并得請求賠償”。可見侵權責任可以納入違約責任中得到一并解決。加害給付得到承認的同時,第227條更直接規定因違約侵害人格權、身份權而導致的非財產損害賠償可以參照侵權的規定納入到違約責任的賠償中來。對于壁壘分明的違約責任和侵權責任的劃分有了進一步的突破。上開修正規定使被害人行使契約上的權利,有助于重新調整契約責任與侵權責任的關系,尤其是強化不完全給付制度的規范功能,對民事責任的發展,具有重大深遠的意義。[13]

(四)加害給付在責任競合制度下解決的真正缺陷

精神損害賠償在傳統的違約與侵權二分體系中,是不能在違約中得到賠償的,而且如果沒有精神損害賠償的存在,侵權與違約的二分體系恐怕就會被違約責任的擴張所淹沒。因為基于違約責任完全可以賠償固有利益和信賴期待利益的損失,而侵權責任僅僅能夠賠償固有利益的損失,對于合同履行利益無法涉及,這樣人們會自然適用《合同法》來維護自己的權益。所以有些學者認為《合同法》第122條形同虛設,表面上看好像是讓受害方選擇,可實際上根本沒有選擇的余地。但是如果存在精神損害的話,侵權責任適用的優勢就顯現出來了,這時債權人如果需要請求精神損害賠償,而且它本身的合同履行利益又相對不大的情況下,例如所購買的商品價值和造成的身體傷害相比較很小的話,就可以選擇侵權之訴,要求精神損害賠償。而對于價值較小的商品應給予的賠償在侵權之訴中卻被忽視。其實這才是上文王利明教授所主張的加害給付缺陷的真正所指,這也是我們所說的責任競合選擇一種請求權賠償的真正含義。而且王利明教授針對這種缺陷還想出了兩種解決方法:一種是基于違約責任,擴大可得利益的賠償范圍,以彌補精神損失方面的缺陷;另一種是在侵權責任中加大精神損害賠償的力度,以彌補履行利益的缺陷。但這都有賴于法官在處理案件過程中的自身素質和法學修養,在我國的現狀下,筆者認為可行性值得懷疑。

綜上所述,筆者認為加害給付的固有利益損失才是違約責任和侵權責任競合研究的一個重點。但這里需要闡明的是,本文在對加害給付重新解釋說明的目的是:在固有利益應該被納入到違約賠償范圍以外,對于因為損害固有利益而導致的精神損害也應根據合同的具體特點予以考慮,例如在旅游合同中,如果旅游者由于旅行社的原因人身受到傷害,身體都已經受傷了,試問怎么可能得到旅游樂趣?勢必影響旅游者旅游活動的愉悅感受的獲得,所以對于這類合同中固有利益受到損傷而導致的精神損傷就特別嚴重,也特別明顯。對其精神損害在違約責任范圍內予以賠償可以更好的體現違約責任的全面賠償原則。對侵權責任和違約責任分立理論的適當突破具有非常重要的現實意義。盲目讓旅游者在違約責任和侵權請求權兩者擇一的保護方法過于機械,也顯失公平。所以對于加害給付的重新闡釋有理論和實務上的雙重意義。

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Reinterpretation of Injurious Fulfillment

YANG Zhen-hong

(College of History,Culture&Tourism,HeilongjiangUniversity,Harbin150080,China)

The coincidence of liability for breach and liability for tort is the typicalof Injurious fulfil lment,which is dealt with through the choice of one claim in traditional practice.Through analysis,it is easy to find the practice unreasonable and unfair.In particular,when spiritual damage is involved in inherent interest damage,how to correctly embody full damage in the injurious fulfillment is a controversial question.Neither liability for breach or liability for tort can fulfill full damage.So the scope of protection in the liability for breach should be enlarged.Whether in particular cases spiritual damage should be taken into consideration isworth illustrating and noticing in both legal theory and practice.

liability coincidence;injurious fulfil lment;spiritual damage

D923.6

A

1008-2395(2010)01-0101-04

2009-08-18

黑龍江大學青年基金項目(QW200713)

楊振宏(1977-),男,黑龍江大學歷史文化旅游學院講師,蘇州大學王健法學院博士研究生,主要從事旅游法學、憲法學和行政法學研究。