感性執著中的理性超脫
——論被害方態度與死刑適用

周治華

(湖南省高級人民法院,湖南 長沙 410001)

感性執著中的理性超脫
——論被害方態度與死刑適用

周治華

(湖南省高級人民法院,湖南 長沙 410001)

在死刑案件裁量中,被害方態度應否作為對死刑適用產生影響的因素予以考量,理論界對此存在分歧。被害方態度作為酌定量刑情節可以對死刑適用產生影響,被害方諒解的態度對死刑的限制適用具有獨立性,被害方要求嚴懲的態度對死刑的適用影響具有依附性。被害方態度常與民意、被害人過錯一起作為三種常見而又較為特殊的因素影響著死刑適用,法官應綜合運用基準刑量刑方法與傳統的一次性量刑方法進行量刑。

被害方態度;死刑適用;量刑情節;民事賠償;基準刑

司法實踐中,在被害方態度對死刑適用的影響問題的認識上,還存在著種種混亂和隨意性。理論界對被害人過錯影響量刑問題研究較多,尚無對被告方態度系統、專門的研究。在我國刑事訴訟法中,被害人及其親屬除在自訴案件中是原告人以外,在公訴案件中并不是原告人的身份。如果是刑事附帶民事訴訟的被害人或其親屬,則可以充當民事訴訟的原告人。因此,被害人及其親屬對于刑事部分在法律上并沒有更多的發言權,對一審判決不服的(不管是認為量刑偏重還是偏輕),不能獨立提起上訴,而只能請求檢察機關抗訴。被害人或其親屬向法院施加壓力,往往是采用訴訟程序之外的方法。因此,如何對待被害人親屬施加的壓力(來源于被害人要求法院嚴懲或諒解的態度),對于法官的司法公正確實是重大的考驗。法官在被害方的態度與死刑適用關系問題上,必須有清醒的認識。

一、被害方態度影響死刑適用的應然屬性

被害方態度是指被害人或其親屬對犯罪人被適用刑罰的態度,包括諒解和嚴懲兩種。在死刑案件適用上究竟應否考慮被害方的愿望,理論界對此存有分歧。有的學者認為,定罪量刑主要應當以案件的事實和法律為根據,不能為其他社會組織和公民的態度所左右,因為這不但會影響司法獨立,而且會使法院的司法行為受到公民情緒的干擾,從而使法院的司法行為誤入非理性的軌道。[1](P128)有的學者認為,被害人提出的對加害人從重或從輕處罰的主張都應當加以考慮,二者同為被害人的主觀意愿。[2]還有學者認為,能夠對死刑適用產生影響的僅限于在被害人諒解基礎上要求從寬不適用死刑的態度,至于要求從嚴適用死刑的態度,由于是受到犯罪侵犯的自然情緒化反應,與犯罪行為社會危害性或者行為人的人身危險性大小并無關系,故不應當影響死刑的適用。[3](P697)筆者同意第二種觀點。

(一)被害方態度影響死刑適用的正當性:社會危害性和人身危險性的反映

法官在量刑時,應當根據犯罪人表現出的量刑情節,在相應的法定刑范圍內或以該法定刑為基礎,判處適當的刑罰。死刑案件中,如果某一因素是量刑情節,無疑可以影響死刑適用。

所謂量刑情節,是指定罪事實以外的,與犯罪人或其侵害行為密切相關的,表明行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度,并進而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴或免除處罰的各種具體事實情況。[4](P326)據此,判斷某一事實是否為量刑情節,主要是看它是否反映了行為的社會危害性程度或行為人的人身危險性大小。犯罪首先侵害的是被害人的利益,犯罪的社會危害性也首先表現為對被害人造成的侵害,并由此對被害人親屬造成損害。從某種意義上看,被害人的反應強度也表征了犯罪社會危害性的大小。被害方對犯罪人的諒解緩和了社會矛盾,犯罪的社會危害性也因此在某種程度上得到了減輕。所以,被害方諒解實際上反映了犯罪社會危害性的減輕,應作為量刑情節納入死刑適用的考量因素。

既然被害方諒解應被納入死刑適用的考量因素,與被害方諒解同為被害方主觀意愿的要求嚴懲的態度,也應被納入考量范圍,否則便會造成雙重標準的局面。被害方要求嚴懲的態度,同樣反映了犯罪行為對其造成傷害的程度,表征了犯罪危害性程度。在某些案件中,被害方要求嚴懲的強硬態度還與犯罪人作案的手段極其殘忍有密切聯系,被害方的態度反映出犯罪人的人身危險性大小。所以,被害方的態度同樣應該是死刑適用的考量因素。

(二)被害方態度影響死刑適用的合理性:懲罰犯罪與保護被害人利益兼顧

死刑案件量刑過程中考慮被害方的態度,契合了國際被害人保護運動及被害人保護學,在強調依法懲罰犯罪人的同時,兼顧了被害人的利益,體現其合理性。

我國因長期受國家追訴主義的深刻影響,在“國家——行為人”二元結構的體制下,“國家——犯罪人”作為相互對立的兩極成為定罪量刑的著眼點,被害人具體的個人利益往往被排除在視野以外。其實,在有被害人的死刑案件中,被害人總是犯罪后果的承受者,歸根結蒂,犯罪就是犯罪人對被害人權益的侵害。但是,由于國家對刑罰權的壟斷,國家利益超越了被害人的個人利益,形成了公權力居于主導地位,私權力退居次要地位的狀況。承載犯罪后果的被害人往往難以得到合理的救助,一些因犯罪導致的矛盾和后患難以消除,有時甚至釀成新的刑事案件。所以,二元結構模式的運行有利于犯罪人的公正之實現,卻不利于被害人的公正之實現。[5]

20世紀20年代末,隨著被害人保護運動及被害人保護學的興起,在刑事訴訟中賦予被害人重要的訴訟地位,讓被害人參與到案件處理過程中來,認真聽取被害人的訴求,容忍加害人與被害人在合理范圍內的協商與和解,已成為西方國家改造傳統二元司法模式的追求目標。“被害人權利的獨立性和重要性已經為越來越多的國家所重視。人們已經有了這樣的共識:被害人是刑事訴訟的啟動要素之一,與被告人一樣都是刑事訴訟應予尊重和保護的中心人物,其權利也是完全獨立、不可替代的,維護國家利益與維護被害人的利益應當兼顧。”[6]受國際社會對被害人保護運動的影響,我國一些地方也正嘗試恢復性司法制度(也稱刑事和解制度),體現在死刑裁量中就是充分尊重被害方的諒解以及據此表達的從寬處罰犯罪人的要求。

(三)合理考慮被害方態度的價值性:多重價值的體現

第一,有利于社會和諧穩定。死刑案件中,被告方積極賠償而得到被害人諒解,法官對這一情節予以考慮而不判處被告人死刑立即執行,既可以緩和被害人與被告人之間的矛盾,也可以避免當事人與司法機關產生新的矛盾。第二,有利于公正價值的實現。合理考慮被害方態度對死刑的限制作用,間接彌補了傳統刑事司法對被害人利益的關照不足,在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人以及公共利益保護的價值平衡,促進了刑事司法的整體公正性。第三,有利于效率價值的實現。在死刑案件審判前,如被告人對被害方進行了賠償而得到諒解,被害方就不用再提起刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟,這樣就會大大節省有限的司法資源,同時避免了被害人的訴累。另外,有受害人的死刑案件如果完全不考慮被害方的態度,受害人因犯罪陷入極度貧困時往往會上訪不止,造成司法資源的極大浪費。第四,有利于死刑司法控制的實現。在死刑案件中,充分考慮被害人態度尤其是被害人諒解,使被告人具有“可殺可不殺”的屬性,可以大大降低死刑立即執行的數量,從而有利于逐漸廢除死刑。

需要說明的是,司法實踐中,更多的情形是被害人要求嚴懲被告人。此時,在死刑裁量中考慮被害人的態度并不意味著,在本不應殺的案件中法官過分遷就被害人的意見,滿足其要求判處死刑的愿望而將被告人處死。正如有的學者所言,被害方的要求嚴懲的態度時常是受到犯罪侵犯的自然情緒化反應,法官在死刑案件中考慮被害方要求對被告人適用死刑的態度時要謹慎。另外,司法機關受到來自被害人親屬的巨大壓力,除某些案件中被害人親屬對于被告人確實存在情感意義上的“仇恨”以外,在很多情況下是中國傳統文化中“復仇”觀念與“殺人償命”觀念互相作用的結果。[7]因此,法官要慎重考慮被害方要求判處被告人極刑的態度,對確屬社會危害性極大、人身危險性極大的犯罪分子,綜合考慮被害方的從嚴態度和案件的其他情節,決定是否適用死刑,不能片面、過度考慮被害方的從嚴態度判處被告人死刑。

二、常見的被害方態度運用亂象的理性應對

(一)被害方諒解與附帶民事賠償糾結的厘清

《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條規定,“被告人已經賠償被害人物質損失的,人民法院可以作為量刑情節予以考慮”,可見,附帶民事賠償可以對死刑適用產生影響,但在實踐中如何操作并無具體規則可循,在什么情況下對死刑產生限制作用仍需法官自由裁量。死刑案件審判實踐中,法官在對被告人從輕處罰說理時,有時只單表述民事賠償或被害人諒解,有時則讓被害人諒解與附帶民事賠償“聯袂出演”:被告人對被害方積極賠償,取得被害人親屬的諒解,由此產生的混亂或疑問是:被害方諒解與附帶民事賠償在對死刑適用影響上究竟是什么關系?

1.諒解與賠償的同質性及淵源

量刑的基本原則就是要根據行為的性質、情節和對社會的危害程度來決定刑罰。社會危害程度當然包括損失的大小、被害方實際受到影響的大小。如果被告人案發后對被害人積極進行了賠償,則在客觀上減輕了其罪行對社會的危害程度。同時,犯罪后積極賠償也是犯罪人認罪悔罪、努力彌補危害、挽回損失的綜合表現,反映了其人身危險性的減小。因此,民事賠償可以對死刑的限制適用產生積極影響。如前所述,被害方對犯罪人的諒解緩和了社會矛盾,犯罪的社會危害性也因此在某種程度上得到了減輕,因此被害方諒解也可以對死刑適用產生影響,兩者具有量刑情節的同質性。另外,被害方諒解的產生,通常是由于被告人及其親屬的某種積極行為撫慰了被害方的情感所致,其中在經濟上的積極賠償是最常見最有效的方式。可見,被害方諒解的產生與附帶民事賠償有很深的淵源。

2.被害方諒解的獨立性

雖然被害方諒解與附帶民事賠償都可以對死刑適用產生影響,兩者的地位、影響是不同的。被害方諒解具有獨立性,其對死刑適用可單獨產生影響。實踐中,被害方對被告人達成諒解的案件,一般也是犯罪后果與情節并非特別嚴重的案件,極少出現被告人罪行極其嚴重、人身危險性極大的案件被害方在沒有得到賠償撫慰的情況下對被告人予以諒解的情形。也就是說,被害人的諒解實際上是與犯罪的社會危害性、行為人的人身危險性相關的。所謂“不殺不足以平民憤”的案件,一般表明被告人主觀惡性極深;反之,不殺能夠獲得被害方及社會諒解的,一般表明被告人主觀惡性相對而言并非惡極。因此,從司法實踐角度看,被害方諒解本身作為酌定量刑情節,結合案件的具體危害情況,一般可以單獨對死刑適用產生限制作用,即使被告方賠償沒有到位。

3.附帶民事賠償的依附性

民事賠償對死刑適用的影響則具有依附性。在被告人罪行極其嚴重、人身危險性極大、沒有從寬處罰情節,應當被判處死刑的案件中,即使被告方全額甚至超額賠償,也不能因此不判處其死刑。在“可殺可不殺”的案件中,盡管法官應該發揮民事賠償強化“不殺”的作用,但民事賠償對死刑限制適用的積極作用常受制于被害方是否諒解。如果被害方不接受賠償而堅決要求判處被告人死刑,法官在勸解無效的情況下,一般會判處被告人死刑;如果賠償情況下被害方予以諒解,問題就迎刃而解了。

當然,被害方諒解與附帶民事賠償對死刑適用的影響并不是絕對的。實踐中也存在極少數被害方諒解但案件屬于侵害不特定公眾、嚴重危害社會治安、嚴重影響人民群眾安全感的犯罪,被害方的諒解在這類案件中對死刑適用的限制作用并不是絕對的,在應判處被告人死刑的情況下不能因為被害人諒解就不判處被告人死刑。民事賠償在某些情況下也可以對死刑適用獨立產生影響,如在金融詐騙、貪污案件中,只要全部退贓,司法實踐中一律不判處死刑。最高人民法院2001年1月21日下發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定:“對于犯罪數額特別巨大,但追繳、退賠后,挽回了損失或者損失不大的,一般不應當判處死刑立即執行”,也是對這一精神的反映。

(二)被害方態度與民意、被害人過錯并存時的死刑規范適用

被害方態度、民意、被害人過錯是現今死刑案件審判實踐中對死刑適用影響最為常見也較為特殊的三大因素,這三大因素的單獨適用都有可能限制死刑適用。在死刑案件審判時,法官是否考慮這些酌定量刑情節或因素,往往決定著被告人的生死。在某些故意殺人案件中,有時會存在民意、被害方態度、被害人過錯三因素逆向并存的情況,①如邱興華特大故意殺人案,被告人邱興華于陜西安康一道觀連續砍殺10人,潛逃過程中又搶劫殺死一人,重傷兩人,民憤極大。此案被害方賠償問題是媒體關注的焦點之一,并涉及到被害人道觀主持是否有過錯的問題。此時,如何綜合考量這三個因素,保證量刑均衡便成為值得關注的問題。

1.量刑方法的選擇

我國傳統的量刑方法是一次完成型,即審判人員在掌握案情的基礎上,根據犯罪的社會危害性程度,通過犯罪人個人情況反映出來的犯罪人再犯可能性大小,進行分析、綜合、判斷,一次性地估量出對犯罪人應當宣告適用的刑罰。[8](P313)這一量刑方法的優點在于簡便易行,能夠充分發揮審判人員的主觀能動性,但其缺點也是顯而易見的。正如有的學者所批評的那樣,審判人員僅靠主觀估量的方法量刑,不可避免地會產生主觀隨意性與量刑的偶然性,會受到自己的法律意識、理論水平、業務與工作經驗、個性特點以及外界干涉等主觀因素的影響,因而這種量刑方法缺乏客觀性、標準性和科學性,必然會使量刑產生不統一、不平均,形成重罪輕判或者輕罪重判,違背罪與刑相適應的原則。[9]由于這種量刑方法主觀性較大,不同法官的量刑結果有時差異較大。即使差異不大,也因難以具體說明量刑過程和理由,導致被告人不服,甚至引起輿論的關注,影響司法的公信力。此外,由于這種量刑方法思維籠統模糊,量刑過程不能為人們所認識,司法實踐中也確實滋生了一些“暗箱操作”的現象。

現在,許多學者提倡基準刑量刑方法,即首先根據基本犯罪事實在法定刑幅度內確定基準刑,然后根據量刑情節對基準刑的調節結果依法確定宣告刑。這種量刑方法克服了一次完成型量刑法的弊端,并得到了司法實務部門的認可。最高人民法院于2008年7月召開了部分法院量刑改革工作會議,《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》以及2009年全國法院刑事審判工作座談會均明確了基準刑量刑方法。在死刑案件中,當民意、被害方態度、被害人過錯并存時,對被告人也應當運用基準刑量刑方法進行量刑。但是,當確定某一故意殺人、故意傷害案件的基準刑為死刑立即執行后,如何對民意、被害方態度、被害人過錯等因素進行量化分析,確定從輕或從重的調節比例呢?除了存在罪錯的情形,這類案件一般在死刑立即執行、死緩、無期徒刑之間選擇刑罰。②刑法理論界的通說認為,死緩不是一種獨立的刑種,而是一種死刑執行制度,如果從輕處罰,則應當對被告人適用死刑以外的其他刑罰。但是,司法實踐中,死緩已經異化為一種獨立的刑種,死緩被普遍用作死刑立即執行的從輕處罰方式。盡管司法實務界的認識與理論界相悖,但如果某一案件存在民憐、被害方諒解或被害人過錯等因素,對被告人認定為死刑“不是必須立即執行”是沒有問題的,死緩實質上也就具備了對死刑立即執行刑罰的從輕效果。但是,死刑立即執行與死緩、死緩與無期、無期與有期徒刑之間的量如何確定?當我們對民意、被害方態度、被害人過錯三種量刑因素進行量化后,量達到多少才能適用死緩、無期、有期徒刑,是一個無法合理量化操作的過程。除了罪錯以外,民意、被害方態度對死刑影響的量如何確定也是極難把握的。因此,筆者認為,對存在民意、被害方態度、被害人過錯因素的死刑案件,應綜合運用基準刑量刑方法與傳統的一次完成型量刑方法進行量刑,即先根據基本犯罪事實確定基準刑是否為死刑立即執行,然后再綜合考慮民意、被害方態度等量刑因素確定宣告刑,不應對民意、被害方態度進行量化。

2.常見逆向因素并存的適用

(1)民憤或民憐、被害方要求嚴懲或諒解、被害人過錯③筆者認為,對刑罰適用產生影響時的民意包含民憤和民憐兩種,是被害方之外的與案件沒有利害關系的社會公眾對某一犯罪的態度,應與被害方態度區分開來。并存。如果被害人存在罪錯,無論被害方要求嚴懲被告人的態度多么強烈,都不應當判處被告人死刑;被害人存在重大過錯時,一般也可以排除死刑適用;被害人存在激化矛盾的過錯時,一般排除死刑立即執行的適用。實踐中給法院造成較大壓力的情形是:被害人負有激化矛盾的過錯,周圍民眾對被告人犯罪行為給予極大同情或極為憤慨,但被害人某些近親屬強烈要求判處被告人極刑,否則上訪不止,甚至采取極端手段給法院施壓。針對這種情形,法院不應在被害方壓力下判處被告人死刑立即執行。

(2)民憤與被害方諒解并存。在這種情形下,要對民憤進行仔細甄別。少數殺人案件中被害方由于得到了足額甚至超額民事賠償,往往對被告人給予一定程度的諒解。如果被告人作案手段極其殘忍,在群眾中產生了惡劣影響,對這類案件不能因為被害方諒解了就不判處被告人死刑。如果民憤是由于媒體帶傾向性的誤導所致,就應該充分考慮被害人諒解情節,排除對被告人死刑立即執行的適用。

(3)民憐與被害方要求嚴懲并存。民憐與被害方要求嚴懲相比,一般更具有理性及可采納性。這兩種量刑考量因素并存的案件,要客觀地進行全案分析,對被告人的行為危害性及人身危險性做出綜合衡量,適當考慮民憐因素,謹慎適用死刑立即執行。①

[1]胡云騰.關于死刑在中國司法實踐中的裁量[A].中英量刑問題比較研究[C].北京:中國政法大學出版社,2001.

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[3]中國人民大學刑事法律科學研究中心.刑事法學的當代展開[M].北京:中國檢察出版社,2008.

[4]馬克昌.刑罰通論[M].武漢:武漢大學出版社,2007.

[5]任志中.死刑問題研究[EB/OL].http://acad.cnki.net/Kns55/ brief/result.aspx,2009-06-23.

[6]陳衛東,劉計劃,周軍.21世紀中國刑事訴訟法學前瞻[J].中國人民大學學報,2000(1).

[7]陳興良.被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關系切入[J].當代法學,2004(2).

[8]趙秉志.刑法若干理論問題研究[M].成都:四川大學出版社, 1992.

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D914

A

1673-1395(2010)01-0019-04

2009-10-20

周治華(1982—),男,湖北仙桃人,碩士,主要從事刑事法學研究。

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com