論中國傳統法制文化的“基本內核”與“合理內核”

胡華汪開明

（1廣東海洋大學，廣東湛江524088）

（2巢湖學院，安徽巢湖238000）

論中國傳統法制文化的“基本內核”與“合理內核”

胡華1汪開明2

（1廣東海洋大學，廣東湛江524088）

（2巢湖學院，安徽巢湖238000）

縱觀中國傳統法制文化的發展歷程，留給我們的似乎只是專制、霸權籠罩下的陰霾，作為“個體”民眾權益訴求的心聲卻難覓蹤跡。但這是否就意味著中國傳統法制文化一無是處呢？抑或是還有另外一番境況：不僅不應該放棄對自己傳統法制文化的解釋權，而且還應該以積極的姿態來挖掘、引導、弘揚其中的“合理內核”部分，進而構成不悖于現代化法治建設的思想淵源？對于這種現象的思考和探究，可以讓我們在構建法治社會的實踐當中有著更深層次的理解與思考，并以此來提供更具操作功能的強大借鑒力量。

傳統法制文化；“基本內核”；“合理內核”

任何一種法律文化形態無不以各種社會工具作為其表現形式，我國的傳統法律文化也不例外，廣義上的中國傳統法律文化，是禮、政、刑一體化的政治法律文化形式。在這一形態中，工具性和價值理性是連通著的[1]。二者之間與特定的社會背景、政治結構密切相連，那么，如何在這種交融過程中汲取營養，從而使得現有的各種社會文化資源、社會利益得以有機協調，這應是構建和諧的法治社會的現實需要。

1 中國傳統法制文化發展過程中的“基本內核”

春秋時代，雖然出現了“百家爭鳴”的盛況，但是終因諸侯混戰而夭折，思想的活躍也只能無奈的告一段落。些許的“小民”思想，如“兼愛”、“非攻”等，也都被扼殺在搖籃里；秦國一統四方，隨之而來的高度化集權的政治制度滲透到社會的各個角落。自此，中央集權的政治制度成為整個社會的主旋律；漢唐文明的熠熠生輝也并沒有為法治進程的推進增添多少色彩。被稱作是“群儒之首”的董仲舒也是老生常談，換湯不換藥的將儒家經典進行“翻版”，提倡所謂的“崇儒尚法”。而這實質上不過是維護封建等級制度的辯護詞而已。即使是民眾津津樂道的太宗皇帝李世民亦難脫窠臼。被所謂的“德禮為政教本，刑罰為政教為用”的教條束縛著。大唐王朝所采取的“開明政策”較之于當今法治思想所追求的民主價值的目標依然相距甚遠。

宋元文明伴隨著經濟的繁榮似乎顯得有些標新立異。但是，經濟和政治的極度不對稱，又好像是一處敗筆。在這種社會背景之下，統治者在禁錮人民思想方面更加變本加厲——他們是不會容許有半點“民本意識”抬頭的，更不會任其發展、壯大，即使是在嚴格控制社會輿論之余，還惟恐有半點紕漏。“重利輕義”、“存天理、滅人欲”被推崇到一種至高的境界：凡欲為自利正名者，必遭口誅筆伐，甚至招來殺身之禍，更不用說保護以私有財產為核心的私人利益的生存空間了；明清時代，面對內憂外患、山河破碎的困窘，統治者不得不重新審視眼前的一切，而這一切又往往因流于形式而歸于消滅。清末修訂的具有現代法典形式意義的《大清新刑律》幾乎就是對德國刑法典的粗糙的翻譯，其基本的論調幾乎沒有任何改變——依舊只是濃厚的封建色彩充斥其中。諸如王夫之、顧炎武等人的具有雛形特征的“民本”思想，也只是如一個個的蝸牛在封閉的空間里爬行，有時會伸出一下觸角，舒展著內心深處的“表面張力”，但這種力度較之于日益頹廢的封建社會大趨勢又顯得那樣的微不足道。

綜上所述，中國傳統法制文化在行進的過程中呈現出來的“基本內核”可以歸納如下。

首先，司法和行政的密切結合，審判權和執行權也過分的合為一體，而這種權力模式又最終集中到君主一個人身上，個人的好惡在很大程度上取代了法制所涉及的領域。所謂的“金科玉律”成了真理箴言；相比之下，微弱的法制力量卻被久久的拋到廟堂之外；實踐證明，權力的過分集中只會產生過分的腐敗；而政治權力對司法領域的深度介入，又會因自身的腐蝕而不可避免的使統治處于一種風雨飄搖的狀態，此時傳統法制文化中的“合理內核”部分往往會處于一種“己且不立，何以立人?”的尷尬境地。

其次，統治階級在處理國家內部事務過程中，普遍存在一種“重內圣輕他律”的錯誤傾向。所謂的“仁政”是建立在其所倡導的“性本善”的基礎上的，而“性本善”從本質上不過是一種歷史的假設，或者說是一種善良的愿望；其稱道的“內圣外王”的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構的非事實的基礎上。在這種情況下，“賢君明主”想法與“溫情主義”時尚的結合在此時卻“默契”到不需要中介的地步了[2]，過度的依賴“人治”模式而舍棄法治機制，這是與現代法治思想所倡導的“尊重和保障人權”的內涵相違背的。再次，在中國傳統法制文化的演變過程中，統治階級還犯有一種致命的錯誤，那就是“重實體輕程序”。所謂“法治”只是被理解為統治階級的統治規則對其行為目標結果的約束，而對體現法制行為動態過程的程序原則性規定則是不屑一顧，而且“民本”思想畢竟不等于“民主”思想。在這種法制氛圍里，“仁政”根本就不是官民之間雙向式的政治機制。如果法律的實質性合理沒有正當法律程序的支撐和保證，那種所謂的實質合理性也只能是一種空洞而又缺乏現實操作性的理論[3]，最終也只能被束之高閣。

2 中國傳統法制文化發展過程中的“合理內核”

在“基本內核”框架中，我們看到更多的是其消極的一面，而這部分在整個法律文化發展的過程中占有一定的比重，那么，這是否就意味著中國傳統法律文化在時代發展中一直扮演著“桎梏”的角色呢？事實上，中國傳統法律文化作為中華民族特有的文化財富的重要組成部分，它依然蘊含著豐富的人文精神和優秀的制度設計的，它所具有的民族性促使我們深入挖掘其中的積極因素，為中國的社會進程提供本土資源，尤其是為中國當代的法治化進程提供了豐富的成分。基于此，特從以下幾個方面探尋中國傳統法律文化的“合理內核”：

2.1 德治治理思想

德治的思想發端于西周時期，由儒家的孔子創立，經孟子進一步發展，由荀子集孔孟之大成，形成了以“為政以德”、“施仁政、得民心”為中心的德治思想體系。“施仁政、得民心”便體現了我國當代提出的“以人為本”的思想。從其對立面闡釋，“無德”是被視為一種極其危險的舉動，處理不當則會直接影響到統治者在百姓心目中的形象，處于上層階級的群體若是“無德”，那么整個社會就會處于極度動蕩當中。此外，道德的教化功能在修身養性方面、在提升個人內心思想境界方面、在對個體的教化方面都有著不可忽視的力量。因為沒有公民個人素質的提高，也就無法帶動社會整體素質的提升。在這里，個體的力量是不可忽視的；用德育方式來祛除作為“個體”的人心靈上的污垢，也會起到“錦上添花”的效果；所以我們也應當給予更多關注的是“社會的人”和“人的社會”之間的平衡與銜接，從這個意義上說，德治是對人權的主體性的褒獎。

2.2 集體本位思想

集體本位思想發端于西周時期的宗法制度。儒家學派對此進行了重大的改良，使其更具可操作性。如孔子通過對“忠”和“孝”的闡釋，創造了家國一體的宗法制度；孟子進一步深化，認為“天下之本在國，國之本在家”等思想。就整體而言，集體本位思想主張權利和義務的連結，在這種互動中，權利是最終目的，義務是運行手段。尤其是在我國倡導“以人為本“理念的今天，權利本位應該作為一條紅線貫穿于法治化進程的每一個時期、每一個階段，所以無論是在法的創制（立法）、法的實施（執法、司法、守法）過程中，都應該使法律體現的公平、正義等價值訴求得到關懷和尊重。個人利益和社會集體利益發生沖突時，法律應適當適時的協調個人利益和集體利益，并在這種互動中促進社會的整體發展。這對現代社會各個利益階層的利益協調機制具有借鑒性。

2.3 “無訟”調解方式

“無訟”論的奠定人和倡導者是儒家思想的創始人孔子。他說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。從某種程度上講，對秩序穩定的追求永遠是法律的內在使命和基本價值之一。中國傳統法律文化以“無訟”為價值取向雖然更多的體現在對道德境界的追求，但也突出的體現了它對這一使命和價值的優先考慮，可以說，“無訟”既是對理想也是對現實秩序穩定的努力和探索。正是有了對“無訟”目標的追求，才使得中國傳統文化中對待爭訟特別是民事訴訟，不論是依據國法還是按照家法族規，都以調解和調判為重要的解決糾紛的方式，因此，很久以來，以和諧為目標的調解和調判成為中國的司法傳統[4]。從中國傳統法律文化的屬性出發，這是合理的，也是恰當的。這對于當下中國法治建設過程中的調解制度的形成和完善有著積極的貢獻。

2.4 恤刑制度設計

恤刑，最初見于《尚書·舜典》，其中寫道：“惟刑之恤哉!”，意即考慮到刑罰可能濫用失當，量刑時要有憫恤之意，使刑罰輕重適中。作為對老幼廢疾者的減刑和對獄囚的憫恤，其思想發展于漢唐，制度成熟于明清。特別是宋代以后，恤刑思想在刑獄實踐中的制度體現逐步呈現出新的特點，即通過制度的完善來達到恤刑的目的。這一特點在明代表現的尤為突出——明代審刑制度之全面、詳盡，歷朝罕見，這種完善的制度體系幾乎已經達到了制度取代人的程度。這也體現了中國傳統文化重視生命的特性，從這個層面上解讀，恤刑制度體現的是憐憫生靈、不忍殺生的重生情結。在一定程度上有效地避免了冤獄的出現，緩和了社會矛盾，這對當前的法治建設也有一定的現實借鑒意義。

3 中國傳統法律文化“基本內核”與“合理內核”的現實互動

3.1 中國傳統法制文化中“基本內核”與“合理內核”的交融

在中國傳統法律文化的“基本內核”中，“德治”過于強調道德教化的作用，很容易使法律淪為政治和道德的附庸工具，而且在德治模式下判斷標準的非確定性以及對人性的過高估計，使得其在應付現代社會紛繁復雜的權利紛爭中顯得有些心有余而力不足；集體本位思想和集體本位法在本質上是義務本位法，它容易漠視個人的權利和利益，用集體的利益壓抑乃至否定個人的權利，而且過于強調家庭倫理的作用，重情輕法，不利于法律權威和平等觀念的樹立；“無訟”很大程度上注重的是“息事寧人”，忽視當事人的利益訴求，使得社會上缺乏普遍的正義追求；“恤刑”也遠遠沒有達到人文關懷的高度，因為人文關懷不僅要重視人的自然生命，更關注人的精神生命，它要求人不僅要活著，而且要有尊嚴的活著，反映到法律上就體現為人權，從人權的角度理解，人權概念的最根本內涵莫過于人是作為獨立的個體而存在的，它并不是神權抑或是君權的附屬品[5]。當社會經濟生活和政治生活發生變化，加劇傳統法律文化的重大變革時，作為個體的公民仍然可以有自己獨立的利益要求，但恤刑在一定意義上只是一種情緒的外化，至于被憐憫者的尊嚴，并不是其關注的根本原因。

3.2 中國傳統法律文化的“基本內核”與“合理內核”是中國特定歷史條件下的產物

中國傳統法制文化適應了中國社會政治、經濟、文化的內在需求，有利于民眾的接受和維護社會穩定，它不僅決定了中國封建社會法律的基本特征，而且由于傳統的慣性，至今仍然影響著民眾對法律的認知，這就要求我們要對法制目標和法律權威的認同、對社會核心價值觀念和行為模式的認同，同時這種認同感的形成也將會以最大限度的能量來激發社會各階層的活力和創造力，而在這個過程中，如何更好的汲取中國傳統法律文化中的“合理內核”的有效成分指導當前我國法治社會實踐，使之更具可操作性。“歷史對于一個民族永遠是非常重要的，因為他們依靠歷史，才能夠意識到他們自己的‘精神’表現在‘法律’、‘禮節’、和‘事工’上的發展行程。‘法律’所表現出的風俗，在本質上是民族生存的永久的東西”[6]。博大精深的中國傳統法律文化畢竟凝聚了中華文化的精華部分。其為現實法律建設提供了借鑒并打下了堅實的基礎。只要能夠對傳統法律文化因勢利導，便可實現化腐朽為神奇的夙愿。

3.3 中國傳統法律文化的“基本內核”與“合理內核”為當代中國治國原則和思想淵源的本土化資源

中國傳統法制文化“合理內核”中所倡導的思想也應體現對私人利益的保障，并應在這方面有所建樹；同時對出現偏離法治化軌道的行為也需要參照傳統法律文化“合理內核”部分所體現的協調機制來進行及時、有效的校正；正如約翰·麥·贊恩展望的那樣，是啊！人類歷史上第一次可以像今天這樣，不僅環顧自己的大地，還可以放眼整個文明世界，并且對法律的未來充滿信心[7]！因此，在當前構建和諧的法治社會過程中，中國傳統法律文化中“合理內核”部分不僅應被當作治國的手段而受到尊敬，而且也應被作為公共生活的基本準則的內化而受到信仰，尤其是關于理想社會的設計和追求并沒有違背人類文明的基本價值傾向，與現代法治社會的終極目標也有一定程度和某些方面的契合。

[1]張中秋.比較視野中的法律文化[M].北京：法律出版社，2003.

[2]石川英昭.中國法文化的特質與儒家的影響[M].上海：復旦大學出版社，1992.

[3]高道瘟，高鴻鈞.美國學者論中國法律傳統[M].北京：中國政法大學出版社，1994.

[4]高見澤磨.現代中國的糾紛與法[M].東京：日本東京大學出版社，1998.

[5]科恩.論民主[M].北京：商務印書館，1988.

[6]黑格爾.歷史哲學[M].北京：商務印書館，1963.

[7]約翰·麥·贊恩.法律的故事[M].北京：中國盲文出版社，2002.

Abstract:Traditional chinese culture throughout the process of development for us,it is only tyranny and hegemony of the individual,as a"public rights and interests and aspirations of the word is hard to find any trace.But if it means a traditional chinese culture?or good legal system is another：a situation not only should give up to their traditional culture of law,it should also a positive attitude to excavate,guide and carry forward the"core"reasonable in part,and not to make the modernization construction of the involvement of the rule of law？For the consideration and,let us explore the establishment of the rule of law society of the practice of the more deep understanding of and thinking,and to provide a more powerful learn to operate.

Key words:Traditional legal culture；"basic core"；"rational core"

責任編輯：澍斌

ON THE TRADITIONAL CHINESE LEGAL CULTURE,THE“BASIC CORE”AND“RATIONAL CORE”

HU Hua1WANG Kai-ming2
（1 Guangdong Ocean University,Zhanjiang Guangdong 524088）
（2 Chaohu College,Chaohu Anhui 238000）

DF08

A

1672－2868（2010）04－0025－04

2010-03-11

胡華（1984－），男，安徽淮北人。廣東海洋大學政治與行政學院在讀碩士研究生，研究方向：政治、文化理論。