小議遺囑公證的幾個問題

○張莉

（湖北省武漢市楚信公證處 湖北武漢 430071）

一、辦理遺囑公證所涉及的財產問題

根據司法部頒布的《遺囑公證細則》第七條之規定，申辦遺囑公證應當提交遺囑涉及的不動產、交通工具或其他有產權憑證的財產的產權證明。現實中筆者遇到的情況比較復雜，如居住權能否在遺囑中處分，僅有購房合同的房產能否處分，夫妻共同財產有一方去世未進行遺產分割，能否只對自己的一半和應繼承份額加以處分。

1、房屋居住權能否通過遺囑處分的問題

房屋居住權是個人對單位公有房屋基于租賃關系產生的房屋使用權，該房屋的所有權人是單位，公民個人沒有所有權，而法律規定公民僅對享有所有權的財產能進行遺囑處分，因此，該房屋不能作為遺囑處分的財產，公民的合法繼承人享有優先租賃的權利。

2、沒有房產兩證的房產能否通過遺囑處分

公證實務中常有當事人來咨詢，自己的房產僅有購房合同能否辦理遺囑公證。有的公證員擔心無兩證的房產手續不完備，存在債務糾紛，提出不予辦理。《遺囑公證細則》規定的是“遺囑涉及的不動產、交通工具或者其他有產權憑證的財產的產權證明”。而司法部《遺囑公證細則》（征求意見稿）第十七條規定：“對于符合下列條件的遺囑公證申請，公證機構應當出具公證書：其中第（三）條規定：遺囑人提供了所處分的財產是其個人財產的證明；無法提供證明的，承諾所處分的財產是其個人財產……”。司法部《遺囑公證細則》（征求意見稿）實際上采取了折衷的辦法：以遺囑人提供財產權利證明為原則，以遺囑人個人承諾（僅限無法提供證明的前提下）為例外。

二、關于夫妻共同遺囑

根據司法部頒布的《遺囑公證細則》第十五條之規定“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”，可見我國法律允許共立遺囑。但是對于共同遺囑，在遺囑生效時間和可否撤銷或變更上不易確定，會影響到設立遺囑的效力，達不到預防糾紛，減少訴訟的目的，原因有如下幾點。

第一，遺囑的生效問題。在遺囑中約定雙方均過世后將財產留給其合法繼承人之一，遺囑的生效時間是雙方均過世，倘若一方過世，另一方還健在，其他合法繼承人只要有人提出繼承析產的問題，依照我國《繼承法》的規定，就可以繼承析產，但此時該遺囑尚未生效，因此，無法體現遺囑人的真實意愿。

第二，共同遺囑還存在保密問題。一方死亡后繼承開始，就要公開遺囑內容；而此時另一方尚未死亡，遺囑不宜公開，影響了遺囑的執行及效力。

第三，如果雙方均健在，一方希望變更時，另一方不愿意，又會造成個人的意思無法自由表達。

共同遺囑有很多的弊端，建議需要設立共同遺囑的夫妻分別設立遺囑。這樣，既有利于保護遺囑人、配偶以及遺囑繼承人的利益，也有利于實現遺囑的目的和維護家庭穩定。

三、如何確認遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑

根據遺囑公證管轄的特點，自然人可以在其住所地或行為發生地申請辦理遺囑公證；即遺囑公證在若干個公證處均可辦理。如何在遺囑生效時確定該遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑，成了遺囑繼承的一件重要問題，也是一個難點問題，目前我國未設立相關的法律規定這一問題，業內存在有幾種不同的意見。

第一，直接采用公證遺囑，認為遺囑繼承人只要持遺囑公證原件及遺囑人死亡證明材料，財產、親屬等相關證明即可辦理。

第二，認為由遺囑人的法定繼承人共同對遺囑的內容做出確認，是否同意該遺囑的處理意見；倘若遺囑人的法定繼承人之一不是遺囑繼承人，其不同意遺囑人的處分財產的意見，該如何處理？如果法定繼承人不是受益人，其不愿到公證處表示意見，又該如何處理？是否按法定繼承呢？如果按法定繼承，這是否有違遺囑人當初辦理遺囑的初衷了，是否也是對立遺囑人生前意愿的不尊重呢？

第三，設立公告制度，公證處受理遺囑繼承公證后，在媒體（如報刊、網絡）上公告，期限屆滿，如無人提出疑義，即可辦理遺囑繼承公證。

第四，核實制度，向遺囑人的法定繼承人通過電話、信函告知遺囑的情況，可采用保全送達公證的方式處理，如當事人有更新的遺囑，讓當事人在一個合理的期限內到公證處提交相關資料，如到期沒有異議，公證處即給予辦理遺囑繼承公證。

對于這種情況，建議以后全國的公證系統建立聯網，搞好遺囑的登記工作，數據統一才方便查詢，不管當事人在哪里辦過公證遺囑，都可以查到，這樣才能知道當事人辦了幾份遺囑，哪是最后一份遺囑，而不是無據可查，心中沒底。

四、在設立遺囑時是否應公開

在實際案例中，曾有當事人要求所有的子女都到場，將遺囑公開讓子女們心中都有數。而目前我國《遺囑公證細則》規定“公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場”，因此，一般在辦證過程中即使當事人有子女陪同前來均要求回避，今后，在遺囑人自愿并告知其不受脅迫地表達真實意愿的前提下，能否根據其請求，在一定程度上公開，也是值得大家探討的問題。

我國法律規定賦予公證遺囑最高法律效力，但在實踐中公證遺囑的最高效力未能得到更好的體現，存在著立法相對滯后的問題，對遺囑效力的確認未曾設立專門的法律程序，有時甚至給遺囑的繼承設置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑，是否存在第二份、第三份等遺囑，而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕，使得公證的效力受損，影響了公證的法律效力。在設立遺囑時允許所有繼承人參加有時能更好地防止日后根據遺囑辦理繼承權公證時其他非受遺贈人不合作的問題。

五、完善遺囑公證證據的問題

近來，常常有一些遺囑繼承糾紛訴至法院，對公證遺囑的效力產生質疑，公證處要怎樣為自己辯護？怎樣讓遺囑的證據效力更強？首先，應該嚴格依照程序規則來辦，該由兩名公證員承辦，不是特殊情況下一定不要一個人辦。立遺囑人不會寫字又沒有印章的，按規定要提取十個手指的指模，千萬不能只提一個手指的指摸。程序的不完備最終可能導致整個遺囑公證被推翻，立遺囑人的意愿不能受到保護，公證處的公信力下降。其次，《遺囑公證細則》僅規定對年老體弱、危重傷病人、聾、啞、盲人、間歇性精神病患者、弱智者辦理遺囑公證時進行錄像，有條件的公證機構應添置專門的錄音、攝像設備，對所有遺囑公證的受理、承辦過程攝像、錄音，并轉刻錄成光盤，并將光盤由當事人、在場人員簽字封存附卷。遺囑人的聲、像等情況均一覽無遺，能有力的避免今后可能出現的糾紛。

六、公證處能否確認遺囑效力的問題

之前公證業對于能否確認遺囑的效力持不同見解，確認遺囑的效力直接關系到遺產的歸屬，產生的法律后果和責任重大，出于規避執業風險，不少公證員的觀點是由法院來確認遺囑的效力。2009年10月22日中國公證員協會第五屆常務理事會第九次會議通過《辦理繼承公證的指導意見》，其中第十四條規定公證機構辦理遺囑繼承公證應當按照下列方式審查確認遺囑的效力：第一，遺囑為公證遺囑的，公證機構應當對遺囑內容是否符合法律規定進行審查，并向全體法定繼承人核實，核實的內容包括詢問被子繼承人有無其他遺囑或者遺贈扶養協議，法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人。法定繼承人對公證機構的核實沒有回復的，或者無法與法定繼承人取得聯系的，公證機構在對遺囑進行審查后，可以確認遺囑的效力。第二，遺囑為公證遺囑以外的其他符合法定形式的遺囑的，公證機構應當取得全體法定繼承人對遺囑內容無異議的書面確認，并經審查認為遺囑的內容符合法律規定，可以確認遺囑的效力。根據上述規定，明確了公證處具有確認遺囑效力的權利，確認的關鍵在于向所有法定繼承人核實遺囑是否真實，對遺囑的內容有無異議，有無其他遺囑或扶養協議以及該遺囑是否最后的遺囑，法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人這些問題。這一規定操作性強，能更有效地保護遺囑人的真實意愿得以實現，是公證的一大進步。

另外，立遺囑人處分的是舊房產，之后該房產因舊城改造需要被拆遷安置，立遺囑人未對該遺囑進行變更，立遺囑人死亡后，受益人到公證處申請遺囑繼承公證，該遺囑的效力問題，有幾種不同的觀點：第一，認為該遺囑仍然有效，因為新房子是由舊房子來的，雖然客體變了，但主體不變；第二，認為該遺囑無效，因為舊房子已不存在了，遺囑生效時所處分的財產已不存在；第三，如果遺囑人生前未對安置后的房產到房地產管理部門確權，辦理新的產權證明，該遺囑仍然有效。

本文認同第三種觀點。允許自然人設立遺囑處分其個人的財產的目的在于尊重和保護自然人生前的意愿和權利，促進家庭成員的和睦團結，發揚互助互愛的社會道德風尚。隨著我國第一部《公證法》正式實施，我國的公證法律體系也將進一步完善，使得公證活動更加規范，法律保障也越來越可靠，遺囑公證必將隨著經濟的快速發展而越來越為人們所重視，我國的法律制度也必將更為完善。