見危不救不宜入罪的三維思考

龔義年

(西南政法大學法學院,重慶400031)

見危不救不宜入罪的三維思考

龔義年

(西南政法大學法學院,重慶400031)

關于見危不救能否入罪,目前學界存在不同的觀點,大多數人認為見危不救應當構成犯罪。然而,筆者卻認為,見危不救不宜犯罪化。關于這一點,我們可以從人類本性、德法關系、刑法理論等方面進行多角度、多層次的遞進式論證。

見危不救;非罪化;人性;道德;刑法

隨著社會上見死不救、見危不救事件的不斷披露,一場關于見危(死)不救能否作為犯罪來處理的熱議也隨之展開,且歷時數年,至今仍然熱度不減。在社會各界的討論中,“見死不救、見危不救”是兩個包括范圍很廣的概念。我們可以依據刑法理論把“見危不救”初步分成兩大類:一類是有特定救助義務的“見危不救”,另一類是無特定救助義務的“見危不救”。第一類的見危不救屬于典型的不作為犯罪,負有救助義務的人沒有積極實施法律所要求或者期待的行為,其不作為的行為與其所導致的危害結果的發生或者進一步擴大,兩者之間具有直接的因果關系,依據刑法理論本就構成相關犯罪,所以不屬于本文的討論范圍。本文的探討對象僅限于第二類的“見危不救”,即無特定救助義務的“見危不救”能否實行犯罪化的問題。當然,與大多數學者意見相左,筆者認為,無特定救助義務的“見危不救”不宜入罪。

一、從人類本性角度看

見危救助,有利于他人而不利于自己,有時甚至給自己帶來危險。因此,在行為人不負有救助義務的情況下,強令他人見危救助,否則就構成犯罪(見危不救罪),這種做法是違背人的本性的。

首先,人的本性是利己的。有學者指出,生物的一切性狀既不可能為了利他,也不可能為了害他,更不可能是為了害己,而只可能是為了利己?，F代生物學表明,DNA是產生、控制和遺傳生物屬性的基因,而基因的屬性是完全利己的。這個道理,道金斯在《利己的基因》一書中論述甚豐。通過這些論述,他得出結論說,基因有一個普遍特性:利己。如果它不是利己,而是利他,把生存機會讓給其他基因,自己就不可能得到生存。所以,生存下來的基因必定利己而不可能利他。利己的基因也是發生在生命運動各層次上的利己行為的基因:基因是利己的基本單位。這樣,人的一切倫理行為原動力之所以只能自私自利,說到底,正是因為人類也不過是自私的基因所創造的保存自己的機器,自私的基因間接地最終地控制每個人的行為,是每個人的一切行為的終極原因、原動力?！八鼈兇嬖谟谀阄疑眢w里;它們制造了我們的肉體和靈魂;保存它們乃是我們存在的終極原因?！盵1](85)總之,利己乃是一切人行為的最深刻的原動力。因此,“盡管通過最無情的省察,除了責任的道德根據之外,我們找不出任何東西能有力量促使我們去進行這樣或那樣的善良活動,去忍受巨大的犧牲,但并不能由此就確有把握地斷言,在那表面的理想背后沒有隱藏著實際的利己動機……我們總是喜歡用一種虛構的高尚動機來欺哄自己,事實上,即使通過最嚴格的省察,永遠也不會完全弄清那些隱藏著的動機?！盵1](90)見危救助是一種利他的行為,而不是一種利己的行為,有時甚至危及自己的生命,因此,一般人都不愿意見危救助,這是符合人的本性的。因此,將見危不救視為犯罪是違背人的本性的。

其次,愛是有差等的。由于人的本性是利己的,這就決定了愛的差等性。北京大學王海明教授在《人性論》一書中寫道:“誰給我的利益和快樂較少,誰與我比較遠,我對誰的愛比較少,我必較少地為了誰謀利益;誰給我的利益和快樂較多,誰與我比較近,我對誰的愛比較多,我必較多地為了誰謀利益。于是,說到底,我對我自己的愛必最多,我為了我自己謀利益必最多,亦即自愛必多于愛人、為己必多于為人,說到底,每個人必定恒久為自己,而只能偶爾為他人;恒久者,多數之謂也,超過一半之謂也;偶爾者,少數之謂也,不及一半之謂也。這就是‘愛有差等’之人性定律。”[1](112)這個定律,可以用若干同心圓來表示:圓心是自我,圓是他人。離圓心較遠的圓,是給我利益和快樂較少因而也離我較遠的人:我對他的愛必最少,我必較少地無私為他謀利益。因此,我對圓心即自我本身的愛必最多,我為自己謀利益的行為必最多,亦即自愛必多于愛人、為己必多于為人:每個人必定恒久為自己,而只能偶爾為他人。最早發現這一人性定律的人是孔子。《墨子》“耕柱”篇借用巫馬子的口,對孔子的愛有差等這樣概述到:“巫馬子謂子墨子曰:‘我與子異,我不能兼愛。我愛鄒人于越人,愛魯人于鄒人,愛我鄉人于魯人,愛我家人于鄉人,愛我親人于我家人,愛我身于吾親,以為近我也?！盵1](113)德國倫理學家包爾生也發現了這一人性定律,并稱之為“心理力學法則”:“顯然,我們的行為實際上是由這樣的考慮指導的:每個自我——我們可以說——都以自我為中心將所有其他自我安排到自己周圍而形成無數同心圓。離中心越遠者的利益,它們引發行為的動力和重要性也就越少。這是一條心理力學法則?！盵1](114)我國學者李宗吾似乎由此受到啟發,進而貫通中西,頗為機智地闡釋了這一人性定律,并得出了這樣的結論:“吾人任發一念,俱是以我字為中心點,以距我之遠近,定愛情之厚薄。小兒把鄰人與哥哥相較,覺得哥哥更近,故小兒更愛哥哥。把哥哥與母親相較,覺得母親更近,故小兒更愛母親。把母親與己身相較,自然更愛自己。故見母親口中糕餅,就取來放在自己口中?！纱酥酥煨?是距我越近,愛情越篤,愛情與距離,成反比例,與磁電的吸引力相同。”[1](115)要言之,每個人的自愛必多于愛人、為己必多于為人:每個人必定恒久為自己,而只能偶爾為他人。這就是倫理行為目的相對數量規律,這就是以“愛有差等”為核心的人性定律。根據“愛有差等”的人性定律,離我較遠的人,基本上與我無利害關系,我基本上不考慮他的安危。因此,見危不救也符合“愛有差等”的人性定律。

二、從道德與法律的關系角度看

盡管道德與法律都是調整人們行為的社會規范,但二者的調整范圍是不一樣的,道德調整的范圍要大得多,違背道德的行為卻不一定違反法律。誠然,見危不救不符合社會主義高尚道德的要求,但是,違背高尚道德并不違法,更不應被刑法所禁止。

如果拋開規范所依靠的力量而僅就規范本身來講,道德的外延顯然寬泛于法:一般說來,二者是普遍與特殊、整體與部分的關系。因為一方面,道德不都是法,如謙虛、謹慎、貴生、勤勞、中庸、節制、勇敢、仁愛等等都是道德,卻不是法;另一方面,法同時都是道德,如“不得濫用暴力”、“不得殺人”、“不得傷害”、“不可盜竊”、“撫養兒女”、“贍養父母”等等豈不都既是法律規則同時也是道德規則嗎?所以,拋開規范所依靠的力量而僅就規范本身來講,法是道德的一部分:道德是法的上位概念。那么,法究竟是道德的哪一部分呢?無疑是那些最低的、具體的道德要求:法是最低的、具體的道德。這個道理被耶林概括為一句名言:“法是道德的最低限度?！狈ň褪亲畹偷?、底線的道德;反之,最低的、底線的道德就是法。因此,最低的、底線的道德與法乃是同一規范;二者的不同并不在于規范,而在于規范所賴以實現的力量:同一規范,若依靠權力來實現,即為法;若其實現不依靠權力而依靠輿論、良心等,則是道德。[1](228)道德所規范的是每個人的全部具有社會效用的行為;而法所規范的則僅僅是其中的一部分,即那些具有重大社會效用的行為。試想,為什么“不應該殺人放火”是法,而“應該讓座位給老弱病殘”則僅僅是道德?豈不就是因為殺人放火具有重大社會效用,而讓座位則不具有重大社會效用?所以,狄驥說:“一種道德規則或經濟規則是在組成一定社會集團的個人一致或幾乎一致地具有這樣感覺,認為如果不使用社會的強力來保障遵守這種規則,則社會聯帶關系就會受到嚴重危害時才成為法律規則。”[2](91)西季威克說得就更清楚了:“在一個組織良好的社會中,最重要和不可缺少的社會行為規則將具有法律強制性;而那些重要性較輕者則由有事實根據的道德來維系?！盵1](151)

法律不強人所難。法律是社會的規范,它不是以圣人、英雄為標準的,而是以一般人、普通人為標準的。[3](219)梁治平曾指出:不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度,只要是全面地以法律去執行道德,道德所蒙受的損害就必定是致命的。因為以法律去執行道德,其結果不但是道德的外在化,而且是道德的法律化。這種外在化、法律化了的道德,不但不是道德,而且是反道德的了。從形式上看,這類規范因為附加了刑罰而具有法律的特征,但是著眼于內容,它所要求的實際是人心而非行為。它以刑罰的手段強迫人們行善,結果只能是取消了善行。因為它靠著強暴力量的威脅,取消了人們選擇惡的自由。[4](250)這種道德法律化,損害的不僅僅是道德,而且是法律。因為它抹殺了道德與法律的分野,因而既無正常的道德又無正當的法律。我們進一步考察道德法律化的現象,就會發現,它是以道德的不寬容為特征的。道德作為日常生活的倫常準則,在社會中發揮著一定的作用,但這種作用的實現應該依賴于人的道德自覺,而不是外力強制。

刑法和道德是兩種性質和任務不同的規范,其各自的管轄范圍、規范構成、責任原則都有質的差別,因此,兩者不能混同,更不能互相替代,尤其是以刑法規范替代道德規范或推行道德規范,那樣只能導致刑法的不寬容性。因為,一個社會的道德規范因社會成員身份、地位、職業、階層、信仰等因素的差異而呈現多樣性,但刑法卻是劃一普遍的,道德水準和修養不同的人,他們面前是一部完全相同的刑法典。正因為如此,貝卡利亞指出:神明啟迪、自然法則和社會的人擬定協約,這三者是產生調整人類行為的道德原則和政治原則的源泉。就其目標的主要地位來說,前者與后二者是不可比擬的。然而,這三者同樣都在開創世俗生活的幸福。研究后者的關系并不等于把前二者置之度外。宗教、自然、政治是善與惡的三大類別,這三者絕不應相互對立。然而,并不是由一者得出的所有結論和義務,也同樣由其他兩者得出。并非啟迪所要求的一切,自然法同樣要求;也并非自然法所要求的一切,純社會化也同樣要求。不過,把產生于人類契約即人們確認或默許的公約的東西分離出來,倒是極為重要的,因為,它的力量足以在不肩負上天特別使命的情況下,正當地調整人與人之間的關系。[5](2～ 3)

在此,貝卡利亞正確地界定了宗教、道德和刑法的關系,宗教、道德的任務只是根據行為內在的善與惡來確定正義與非正義的界限,而人定法的任務則是確定政治上的正義與非正義的關系,即行為同社會的利害關系。[6](64)既然刑法和道德是兩種性質、任務不同的規范,其各自的管轄范圍、規范構成、責任原則必然有質的差別,二者不能相互混淆、相互代替,特別是不能以刑法強制推行道德規范,那么,原本屬于道德調整的“見危不救”就不應該用刑法加以犯罪化。

三、從刑法理論角度看

將見危不救作為犯罪處理,不僅違背人的本性,混淆道德與法律之間的關系,而且從刑法理論角度來看,也違反了“不作為”理論和刑法寬容性理論。

首先,見危不救犯罪化違反刑法“不作為”的理論。刑法所規定的危害社會行為,其表現形式多種多樣。刑法理論上將形形色色的危害社會行為歸納為兩種基本表現形式,即作為和不作為。從刑法角度來說,見危不救是一種不作為行為。所謂不作為,就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務,能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為,在客觀方面應當具備如下三個條件:首先,行為人負有實施某種作為的特定法律義務,這是構成不作為的前提條件。沒有特定法律義務,也就沒有不作為的行為形式。其次,行為人有能力履行特定法律義務,這是不作為成立的重要條件。如果行為人不具有履行特定法律義務的可能性,也不可能成立不作為。最后,行為人沒有履行作為的特定法律義務,這是不作為成立的關鍵條件。在不作為犯罪中,作為義務反映了不作為犯罪的基本事實和構成要素的本質特征。如何理解不作為的特定法律義務即作為義務是刑法理論的一個重要問題。之所以稱其為特定的“法律義務”,在于強調不作為中的特定義務并不包括道德義務等一般社會意義上的義務。[7](72)但是,不作為的特定法律義務,不僅僅是指法律明文規定的義務。作為義務的根據(來源或種類)包括以下幾種:(1)法律明文規定的義務。其中的法律,不是僅指刑法,而是指由國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的一切行為規范的總和,包括憲法、法律(狹義的)、行政法規、條例、規章等等。(2)職務或業務上要求的義務。在我國,職務或業務上要求的義務相當廣泛。如值班醫生有搶救危重病人的義務,執勤消防隊員有消除火患的義務,扳道工有按時扳道岔的義務等等。嚴格地講,職務上或業務上要求的義務亦屬于法律明文規定的義務,因為這類義務一般都表現于各種法規、條例、規章甚至某些司法解釋中,而其效力的根據仍在于法律的規定。(3)法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能夠產生一定權利義務的行為。若一定的法律行為產生某種特定的積極義務,行為人不履行該義務,以致使刑法所保護的社會關系受到侵害或威脅,就可以成立不作為形式的危害行為。例如,受雇為他人照顧小孩的保姆,負有看護小孩使其免受意外傷害的義務。如果保姆不負責任,見危不救,致使小孩身受重傷,應當承擔相應的責任。在司法實踐中,法律行為引起的義務,大多數情況下是指合同行為引起的義務。(4)先行行為引起的義務。這種義務是指由于行為人的行為而使刑法所保護的社會關系處于危險狀態時,行為人負有以采取有效措施排除危險或防止結果發生的特定義務。若行為人不履行這種義務,就是以不作為的形式實施的危害行為。能夠引起此類特定義務的先行行為很多,例如,成年人帶小孩去游泳,負有保護小孩安全的義務;交通肇事撞傷人而使被害人有生命危險時,行為人有立即將受傷人送醫院救治的義務等。

當然,有個別學者認為,在特殊場合下,公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以作為不作為犯罪的義務來源。[8](171)我們認為,將“公共秩序和社會公德要求履行的義務”視為義務,勢必無限制地擴大不作為犯罪的范圍,很容易與罪刑法定原則相悖。正如陳興良教授所指出,從義務的性質看,有法律義務、道德義務、習慣義務之分。違反不同的義務,會給行為人帶來不同的責任后果。例如,違反法律義務可受到法律的制裁,違反道德義務可得到道德的譴責。而不作為犯罪所違反的義務,只能是基于特定的法律事實而產生的特定法律關系中,行為人所違反的只能是法律義務(不單指法律明文規定的義務——引者注)。[9](240)日本刑法學家也指出,作為義務應屬于防止產生構成要件結果的法定義務,不能單純把它認為是道德義務。例如,見到與自己無關的人落水而不拯救,或過路人明知他人被非法監禁而不全力救助時,這些都不能構成不純正不作為罪。[10](61)公共秩序和社會公德要求履行的義務,則是一般的社會道德義務,違反這種義務,固然應受到道德譴責,但不能由行為人承擔法律責任乃至刑事責任。比如,無特定法律義務的某甲,眼見路人不慎落水有溺水死亡的危險,自己熟諳水性而不予救助,坐視落水者死亡。在此,某甲顯然違背道德義務,但其并無不作為殺人的罪責。日本刑法學家大眆仁教授也認為,刑法上的作為義務,當然必須是法律上的義務。以單純道德上的義務為基礎,尚不能立即論及作為義務。例如,看見小孩掉進河里,盡管能夠容易救助卻置之不理,致小孩淹死的,像這種能夠容易救助生命、身體遭受危險者的人,即使袖手旁觀,也很難說構成殺人罪、傷害罪等不作為犯罪。[11](140)也就是說,從刑法角度來講,行為人的不作為要構成犯罪,其前提條件是行為人必須負有特定的法律上的作為義務,否則便不構成犯罪。對于見危不救來說,行為人并不負有特定的法律上的救助義務,因此,見危不救行為不應該構成犯罪。

其次,見危不救犯罪化違反“刑法寬容性”理論。所謂寬容,是指容許別人有行動和判斷的自由,對不同于自己或傳統觀點的見解的耐心公正的容忍。[12](13)寬容對于個人來說,是一種優秀的品質,但是寬容更往往是從某種制度、社會是否應具有的本性來講的。在制度、社會寬容中,以制度構建載體和保障體系——法律的寬容最為典型的內容。一個制度是否寬容、一個社會是否寬容,往往決定其所擁有的法律制度是否寬容,并以其為外在表征。在法律寬容中,又以是否具備刑法寬容性最為要當。因為刑法是否寬容,直接決定著人們的自由和生死的予奪。刑法的寬容性,就是指刑法介入社會生活、刑法介入人類行為領域時,應具有尊重、保護、擴大公民自由、權利的極大同情心、自覺性和責任心,對于人性、人的價值和尊嚴、人的現實生活和幸福、人的發展和解放給予極大的關注并以此為自己的發展方向和奮斗目標。可以說,刑法的寬容性最本質的價值內涵在于刑法要具有人道性,刑法的寬容性的規范內容體現就是要求刑法的制定和適用盡可能與人性相符合,盡可能地寬緩,表現出立足于人類的良知而維護、追求、弘揚、增進人類的善良、仁慈和博愛的特性與傾向。[13](200～201)就刑法規范本身而言,刑法寬容性主要指刑法調控范圍的謙抑性。

刑法的調控范圍不應過寬,刑法介入、干預社會生活,應以維護和擴大自由為目的,而不應過多地干預社會。在確立刑法的調控范圍時,應盡最大限度地給社會和個人留置自由空間。在現代社會里,法律滲透的范圍雖然越來越廣,但這只是一個表面上的數量級的增加,其實質是禁止性規范包括刑法的禁止范圍的盡可能相對少或小。事實上,“使用強制性制裁的需要愈少,法律就愈能更好地實現其鞏固社會和平與和諧的目的?！盵14](336)“正如藥物效用的最適狀態乃是人體不需要它,法律的最大成功則在于將當局對公民的生命、自由、財產所進行的令人討厭的干涉降到最低限度?！盵14](336)國家治理社會不能也不應該僅依靠刑法調控和擴大其調控范圍。國家治理社會的根本途徑在于經濟發展、社會進步、人們的文化道德素質的提高,政府可以運用經濟、政治和行政管理法規來預防危害社會行為包括犯罪行為,運用刑法調控只是治理社會整個工程中一個次要的組成部分,且是最后的、不可避免的輔助手段。立法者應該盡可能限制刑法的調控范圍且減少刑法運用的機會。如果刑法的調控范圍過寬,超過人們和社會合理期望的水平,其結果必然造成人們對刑法本身的憎恨以及刑法調控對象的異化,最終使刑法的效力和威信降低。這是因為,刑法的調控范圍過寬,必然將一些在本質上不屬于或不宜屬于犯罪的行為作為犯罪來制裁,造成刑法所調控的犯罪是其自己所捏造出來的犯罪的情況,導致刑法調控的對象異化,由此必然降低刑法本身的實質的效力和它在人們心目中的地位和威信,使人們產生危險感和不安全感,這又反過來造成刑法在社會上存在的危機。正如博登海默所說:“愈來愈多地模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準確的規定引入法律制度(特別是政治、刑法領域)中,這意味著放棄法律。這種狀況必然會使人們產生危險感與不安全感?！盵14](236)由此可見,刑法的調控范圍必然有最高限度。

堅持刑法調控范圍的謙抑性,首先就是要堅持刑法調整的最后性和補充性原則。這就是在是否運用刑法時,必須考慮其他法律的優先適用。即對于某種危害行為,應首先考慮其他法律調整適用的可能性,只有當其他法律無法調整或雖能調整但仍達不到預期目標時,才不得不考慮運用刑法來干預。由此可見,所謂刑法調整的最后性、補充性,正如日本刑法學者平野龍一指出:“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?采取其他社會統制手段才是理想的。可以說,只有在其他社會統制手段不充分時,或者其他社會統制手段(如私刑)過于強烈、有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性?！盵15](47)刑法在干預社會生活時,在法律體系的調整動態序列上,處于其他法律調整之后,以彌補其他法律調整之不足或不能。只有在民事制裁、行政制裁都不能充分地對法益予以保護時,才輪到刑法出場。對于刑法的最后性和補充性原則,刑法學者柏克爾(Packer)作了比較詳盡的闡述。他認為,在符合下列情況下的刑法適用,才是堅持了這項原則,并且體現了刑法極大的寬容性。這種情況是:(1)在大部分人看來,這種行為對于社會的威脅是顯著的,從社會的各重要部分來看是不能容忍的;(2)對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的;(3)對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為;(4)對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理;(5)對這種行為進行刑事訴訟上的處理時不產生質與量的差別;(6)對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。[16](8～9)在堅持刑法調控范圍的謙抑性上,我們還必須堅持刑事責任原則的專屬性,應該區分刑事責任與道德責任、政治責任的界限,防止它們相互混淆、等同或替代,從而導致刑法適用范圍的不當擴大,形成刑法泛化的惡劣局面。我們要始終記住:“真正的政治家將會盡力把強制限制在最小范圍之內,并且不斷尋求減少使用它的機會,而不是把增強強制的機會并且把它當做挽救一切道德敗壞的藥方”,[17](560)企圖通過不恰當地擴大刑事責任范圍,來追求社會的安全和秩序的維護與獲得,這“猶如愚人為獲得虛幻的利益而付酬,只能一無所獲,而且永遠如此?！盵18](119)而見危不救,盡管對社會具有一定的危害性,但顯然沒有達到“最極端”的程度,因此,也就不應該作為犯罪處理。

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D90

A

1002-2007(2010)03-0088-06

2010-02-10

龔義年,男,皖西學院政法系副教授,西南政法大學法學院博士研究生,主要研究方向為刑法基本理論與實踐。

[責任編輯 叢光]