匿名網絡通訊監聽除外研究綜述

歐陽愛輝

(湖南工學院工商管理系,湖南衡陽421008)

匿名網絡通訊,即以互聯網為載體,借助某類特殊軟件輔助工具(如電子郵件、OICQ、BBS等)隱匿真實身份發送、接收和傳輸各種信息的新興通訊方式之總稱。較之傳統通訊方式,它有著身份不受約束、操作簡單、傳播快捷和成本低廉等特點,目前業已逐漸發展成人們工作生活中不可或缺的通訊手段。有人甚至斷言除了受客觀語言障礙限制外,其傳播面可能是世界性的。[1]故在這樣一種以高科技為表征的信息時代語境下,為了更行之有效打擊那些具有嚴重社會危害性的犯罪行為,對符合法定條件之匿名網絡通訊進行監聽自是刑事偵查活動中的應有之義。

不過,恰如弗里德里希所言:“人類的個體具有最高的價值,他應當免受其統治者的干預,無論這一統治者為君主、政黨還是大多數公眾。”[2]15監聽的采用勢難避免會造成當事人隱私權、通訊自由權等憲法所賦予的基本人權橫遭侵害,出于盡量將此等侵害控制到最低限度之目的,諸多國家立法都明確規定實施監聽乃強制偵查行為,必須以法定機關事先簽發令狀或事后核準確認(如某些緊急狀態下來不及先申請令狀)為判斷其是否合法之根本依據。但同時為節約司法資源,避免給偵查活動帶來不必要的束縛,它們又紛紛強調某些特殊情況(如獲任一方通訊當事人許可等)除外①當然從最廣義上說,這種監聽除外仍屬監聽范疇,只不過通常意義理解之監聽均以強制偵查措施面目出現,而它由于不受令狀主義和強制措施法定原則約束,乃一類任意偵查措施,故可視作除外。另外,私人監聽作為私人收集證據方式的一種同樣不受令狀主義束縛,但因其和偵查機關行為無關,限于篇幅筆者便不再贅述。對監聽種類的劃分具體可參見李明:《監聽手段的合理運用及其限制》,載孫長永主編:《現代偵查取證程序》,中國檢察出版社2005年出版,第61-85頁。,完全無須受此等法則的制約。可匿名網絡通訊畢竟是一類虛擬環境下隱去真實身份由“0”和“1”的二進制數字轉換傳送信息的新興通訊方式,它和傳統電話、信件、傳真等通訊有著本質區別。“互聯網絡能夠使各種與偵查有關的信息得到高效的管理和運用,從而最充分解放人力、物力,提高效率……但是其保密性卻比傳統文件資料大為降低,要侵入其個人數據,獲得個人信息也比以往的任何方式容易得多。”[3]75-84那么,對于匿名網絡通訊,我們究竟該如何在保障基本人權和節約司法資源、防止過分束縛偵查活動中尋覓一適當平衡點?是簡單比附傳統通訊來設定其監聽除外?抑或另起爐灶重新予以界定?故為解決這一問題,筆者特將當前理論界與主要各國具體法律中牽涉匿名網絡通訊監聽除外的內容綜述如下:

一、理論界對匿名網絡通訊監聽除外的研究綜述

盡管國內外理論界對匿名網絡通訊監聽除外開展過較系統全面研究的鮮見,但許多刑事訴訟法、民法及經濟法學者仍然紛紛從自身學科分析視角、研究旨趣等方面出發,進行了不少頗具價值的理論探討。①盡管其中部分學者觀點并未明確指出針對匿名網絡通訊監聽除外,但由于我們從他們著述內可推斷完全涵蓋了匿名網絡通訊監聽除外,故筆者亦將其一并列入綜述范圍。大體說來,目前國內外理論界對匿名網絡通訊監聽除外主要持如下幾種觀點:

1.認為匿名網絡通訊監聽除外應以“同意說”為根本判別標準。該觀點指出,是否構成此類通訊監聽除外必須以任何一方被監聽當事人能否同意為根本判別標準,若可獲得同意,則將其視作除外,不受強制偵查規定所約束。這是因為監聽法制化主要是基于限制政府機關濫權之目的,而非抹煞個人自主權,承認個人利益自治性符合了現代刑事訴訟理念。[4]61-85況且“一個犯罪之人寄予他人信任,將犯罪事實向他人陳述是出于自愿,但法律并沒有授予他有權利要求他人不揭露他”②持“同意說”或近似觀點作為根本判別標準者在國內理論界很多,我們可分別參見屈茂輝、凌立志著《:網絡侵權行為法》,湖南大學出版社2002年版,第113頁;張新寶著《:互聯網上的侵權問題研究》,中國人民大學出版社2003年版,第320-321頁;楊堅爭主編:《經濟法與電子商務法》,高等教育出版社2004年版,第459-460頁;陳光中主編《:中華人民共和國刑事證據法專家擬制稿(條文、釋義與論證)》,中國法制出版社2004年版,第393-394頁;劉士國主編《:侵權責任法若干問題研究》,山東人民出版社2004年版,第162-164頁;宋英輝《:關于搜查、扣押電子資料的立法完善問題》,載孫長永主編《:現代偵查取證程序》,中國檢察出版社2005年版,第97-102頁;郭志遠《:監聽立法:比較視野的考察-兼論我國監聽立法之完善》,載《科技與法律》2006年第3期,第106-112頁。[5]107。不過這種“同意說”由于更大程度乃對傳統通訊監聽除外中關于隱私權“當事人同意”規定的籠統照搬,就未必能完全適應匿名網絡環境下通訊條件發生巨大變化之需要。如美國聯邦最高法院的 Scalia法官便曾尖銳指出:“那種認為(美國憲法)第四修正案所保護的公民的隱私的程度完全不受技術進步的影響的觀點是愚蠢的。”[6]180-190國內一些學者對此也頗有微詞,如有學者認為匿名網絡環境中的“同意”是否屬真實意思表示很難判斷,許多網絡因素已令其面目全非。“……絕大多數的人雖然身處數字時代里,卻可能從未真正理解網絡科技在政治控制、經濟利益等力量的驅策下,如何無聲無息地點滴侵蝕我們的信息隱私。”[7]152-185還有學者指出一方當事人同意并不意味著另一方權利可以不顧,這無疑是對另一方合法權益之侵害。[4]61-85它“盡管有利于打擊犯罪但也容易侵犯另一方當事人的隱私,還可能會導致監聽法被規避”[8]330-333。更何況在獲得同意以后進行監聽,即便不告知嫌疑人,他一般也會產生警覺而導致交流成本增加。[5]109有鑒于此,一些西方學者對“同意說”進行了修正。如美國學者Jerold H·Israel和 Wayne R·Lafave就認為必須強調同意乃是出于一種“自由意志”[9]173-175,日本學者則認為在基于承諾或同意而實施的任意偵查場合,應當以受偵查人熟知權利內容和放棄的后果下做出明確放棄權利表示為前提。[10]227

2.認為匿名網絡通訊監聽除外應以是否具有“合理隱私期待”為根本判別標準。簡言之,即要求偵查人員進行相關偵查活動帶來的影響程度不得造成損害公民合理預期的隱私權之結果,若造成了則斷不屬此類監聽除外。[11]所謂是否具有“合理隱私期待”乃“同意說”在隱私權界定方面的具體擴充演化。畢竟“同意”也意味著公民對此有所了解,在隱私權方面多半存有了“合理期待”界限,故二者實可謂殊途同歸。不過此根本判別標準主要也是在傳統通訊偵查中采用,是否真能完全勝任匿名網絡通訊監聽仍屬未定之論。國內有學者指出,“合理隱私期待”至少在字面上就值得商榷,因為“合理預期”的隱私所涉權益大小不一,均等的法律保護從根本上背離了形式理性規則。[12]49美國理論界根據該國司法實踐中“合理隱私期待”判別標準的具體運作,確立了“第三人理論”——個人自愿將信息披露給第三人并由他們保存,則不享有隱私合理期待,政府對此種信息的獲取不構成監聽或搜查。[13]但由于該理論是上世紀七、八十年代之產物,它并未能預見到互聯網在個人通訊方面的里程碑性貢獻,從而導致存儲于第三人服務器中的信息記錄所受隱私保護遠遠低于傳統通訊方式所獲保護。故現今一些美國學者反對其在電子通訊領域之適用。[14]1557當然支持者也不乏其人,他們認為第三人理論具備替代效應,若無該理論,違法者將利用第三人活動,使犯罪隱匿于公眾目光之外。科技的發展會迅速加劇第三人活動對犯罪的配合作用,打亂美國憲法確立的公民隱私同社會安全之平衡。[15]國內理論界也對“合理隱私期待”的具體判定進行了部分探討。有學者認為,除非明知對方會將談話泄漏出去而仍與之開展交流等情況外,通訊雙方對談話都會存有合理隱私期待,偵查機關均需事先獲取監聽許可而不得以此為由規避法定審核程序。[8]330-333另外還有一些民法學者曾詳細研究過“合理隱私期待”在共同隱私①共同隱私,即兩個或兩個以上自然人的隱私權所共同指向的客體,它是自然人共同不可分割的私生活秘密及信息。參見何志文《:共同隱私的法律保護》,載《前沿》2004年第7期,第142-144頁。狀態下的界定,指出若各方當事人一致同意公開共同隱私,則理所當然未妨礙“合理隱私期待”;若僅部分當事人同意,那便以是否存有公共利益為甄別依據,公共利益實際存在,則不被視作損害公民合理預期之隱私權。[16]

3.認為匿名網絡通訊監聽除外應以根據具體情況多方面考慮作為根本判別標準。由于許多匿名網絡通訊軟件輔助工具如新聞組、電子郵件等都具有公開性,很難判斷是否存在或多大程度存在隱私權等各種基本人權,譬如聊天室表面似乎對外完全開誠布公,可實質卻屬“私人集會性質”,眾多聊天者并不希望政府在一側覬覦虎視;還有很多信息掌握在網絡服務提供商(ISP)手頭,那它究竟屬公共信息或私人秘密?[3]75-84故在這種情況下,很多學者都認為簡單的“同意說”或者“合理隱私期待”判別標準無法適應復雜多變的匿名網絡環境,必須根據具體情況多方面考慮來確定匿名網絡通訊之監聽除外。如國內有學者指出,在“一方當事人同意”之環境下進行監聽可否不受秘密監聽法約束,須依具體情況既判斷此監聽行為是否法律所規范的監聽行為,亦判斷另一方當事人是否因對方放棄隱私后就不再對內容抱有隱私期待[17];一些日本學者也認為,經某方當事人同意的監聽作為任意偵查措施,要具體看其目的是否合法,若包含非法目的則不得視作任意偵查[18];美國有觀點亦指出,通過工具監視那些僅與犯罪有關的談話時,警察必須合理地盡最大努力,即具備最低限度要求。但具體判斷是否最低限度時,應以監聽合理性為標準。[19]565加拿大法官在理論探討中也表露出這種根據具體情況多方面考慮的傾向。如有些法官認為并非所有匿名網絡通訊監聽都需事先獲得司法授權,將因隨意發送信息遭致的危險和國家隨便侵入私人談話領域并予永久性記錄的危害相提并論是根本錯誤的,但絕大多數互聯網監控還是需獲取法定機關事先許可。另外一些法官亦指出,不必要求對所有的電子信息獲取及扣押出示相關證件,網絡隱私權的合理界限應當取決于該通訊記錄中談話細節之私人性程度和該作者為保護其內容所做的保密努力。而此類問題又必須依個案具體情況來定,無授權的匿名網絡通訊監控(如對BBS的監聽)未必會構成人權侵害。[3]79-84

二、主要各國具體法律中對匿名網絡通訊監聽除外的相關規定綜述

盡管現代信息技術的迅猛發展與廣泛傳播是傳統法律制度所難預見的,而網絡空間擁有的獨特技術特征,更使得傳統法律問題與網絡環境相結合并不斷孕育出全新法律問題來向現有法律制度提出強大挑戰。但是,很多國家現行具體法律中仍有不少和匿名網絡通訊監聽除外相關的規定,可以用來應對此類偵查活動。這主要包括:

1.亞洲國家具體法律中的相關規定。亞洲國家的相關規定多可分兩大類。第一類以中國大陸為代表。這類國家在偵查實踐中往往將匿名網絡通訊監聽作為重要的信息時代查明案情手段②如目前許多國內刑偵人員都認識到匿名網絡通訊在大量犯罪分子作案過程中起著重要作用,通過網絡來尋找定案佐證材料和隱性被害人不可或缺,他們甚至總結了很多行之有效的相關偵查方式。具體可參見曹緯中、方士敏等《:網絡通訊偵查-涉網案件偵破方法及存在問題》,載《中國刑事警察》2001年第2期,第40-41頁;或王云鵬《:信息時代網絡犯罪的司法抗制探究》,載《河南司法警官職業學院學報》2005年第1期,第52-55頁;馬慶斌《:偵查中的網上犯罪信息調查和搜集》,載《江蘇警官學院學報》2006年第2期,第140-144頁;馬忠紅《:網上偵查的基本模式-網上信息查詢》,載《河南公安高等專科學校學報》2006年第4期,第98-100頁。,但由于尚處經濟社會轉型期,法制難以適應時代發展需要且公民普遍人權意識不甚強烈,故立法上一般僅有部分相關原則性規定,明顯缺乏具體操作條款,令匿名網絡通訊監聽除外甚至包括傳統通訊監聽都存在大量法律漏洞使人無所適從。“這似乎是一個超前的概念,因為它沒有被作為一個公共問題提出。”[20]譬如中國大陸現行刑事訴訟法便并未對任何通訊監聽做出絲毫具體規定,而僅是在第45條中指出:“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。”憲法及其他法律法規也不過附含有部分相關原則性條文,如現行《中華人民共和國憲法》第40條規定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。1993年頒行的《中華人民共和國國家安全法》第10條規定:“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要,根據國家有關規定,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵察措施”;1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》第16條規定:“公安機關因偵查犯罪的需要,根據國家有關規定,經過嚴格的批準手續,可以采用技術偵察措施”;2000年12月九屆全國人大常委會第19次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》也僅指出“非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料,侵犯公民通信自由和通信秘密”構成犯罪的應追究刑事責任。

第二類以日本、韓國、中國香港特別行政區、臺灣地區為代表。這類國家或地區較之前一類國家經濟科技較為發達,公民也具有更高的基本人權保護意識,故在利用匿名網絡通訊監聽作為偵查手段方面設置了一系列相關法律規定。但這些法條均只簡單將“同意說”或是否具備“合理隱私期待”作為所有類型的監聽除外根本判斷標準一言概之,而實質它們更多適用于傳統監聽,在處理匿名網絡通訊監聽問題上便顯得比較粗陋。如日、韓兩國持“同意說”為根本判別標準,日本《關于犯罪偵查中監聽通訊的法律》中僅第2、第3條及附表簡單規定監聽對象只限于沒有經過通訊一方當事人同意的電子通訊,包括電話、電傳和網絡通訊等,而不包括秘密口頭談話和經一方當事人同意的電子通訊。[21]360司法判例也只強調“經當事人一方同意截獲通訊,屬于任意偵查”。[22]660韓國現行《實名金融交易和秘密保障法》(RNL)、《資信隱私和使用法》(PUCIL)和《信息與電信網絡使用改進和信息隱私法》(ITL)同樣將個人同意作為信息披露之前提條件。[23]296-297我國香港特別行政區2006年生效的《截取通訊及監察條例》則將是否具備“合理隱私期待”當作判定依據,認為“監察是在屬其目標人物的任何人有權對享有私隱有合理期望的情況下進行的”,言下之意即無“合理期望”斷然不屬于監聽。[24]296-297我國臺灣地區與前述三者略有不同,其相關法律條文中“同意說”及是否具備“合理隱私期待”兩大判斷標準乃一并使用。臺灣地區1995年頒行的《電腦個人資料保護法》強調“同意”甚至要求以“書面同意”[25]214為監聽除外甄別依據,但1999年發布的《通訊保障與監察法》第3條認為“……前項所稱之通訊,以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限”[26]21-38;第26條又規定“已得通訊一方事先同意且無不法目的者,為尊重當事人意愿,其監察行為應阻卻違法”。[18]

2.歐洲國家具體法律中的相關規定。歐洲各國大多為信息技術發達、法制較完備的國家,其互聯網法律制度也相對齊全。在匿名網絡通訊監聽除外方面,其相關規定同樣大致可分兩類。第一類以德國為代表,德國雖然沒有替匿名網絡通訊監聽制定專門性法令,但基于保障基本人權促進人性自由發展視角考慮,對各種監聽無一例外進行了極其嚴格的限制。從這種意義上說,其法律條文中并不存在匿名網絡通訊監聽除外的情形。譬如德國現行《刑事訴訟法》雖然明確規定“監聽電信通訊”必須為“不經當事人知曉的措施”[27]215,但這并非意味著獲得“同意”就可繞開法院令狀成為一類任意偵查措施。事實與之截然相反,為保護當事人人格尊嚴,即便獲取了“同意”甚至某些情況下犯罪嫌疑人自身亦放棄了對隱私之隱瞞,偵查機關仍必須不厭其煩地接受司法審查。很明顯,這種法律處理方式過于僵化,剛性太強。[8]330-333

第二類以英國、瑞典為代表,盡管這些國家也鮮有在匿名網絡通訊監聽方面做出專門性規定的,但它們對此類監聽除外往往做了較靈活設置,某種程度上似乎尋找到了打擊嚴重刑事犯罪和保障基本人權之平衡點。如英國法律往往根據監聽對隱私侵擾程度或者其是否為不法入侵將監聽區分成不同類別,每一類均需不同理由及授權[12]49,這體現了有關立法的靈活性。該國《2000年偵查權限法》就根據需要,認定嫌疑人于錯誤信任中所吐露的犯罪事實和證據不構成隱私權侵犯。而2007年7月英國上議院通過的《數據存留法》也因考慮到在現有規則下收集互聯網流量數據過于復雜,便將安全機關收集互聯網數據如電子郵件、網絡語音電話等一概排斥在外。①2007年國內大多數媒體以訛傳訛,一度誤認為英國打算利用該法于2009年將監控范圍擴大至互聯網,屆時英國公民上網瀏覽的具體網址、自身郵箱地址及網絡電話號碼均將遭監控。[28]北歐國家瑞典亦如此,該國遵照歐洲聯盟《信息保護指導》(Data Protection Directive)法令制定了《個人信息法案》(Personal Data Act),在相關問題上采用“同意說”。但強調“同意必須意味著各種自愿、具體而且明確的意思表示……同意表示可以采用書面或口頭形式……同意表示可隨時撤回。撤回之后,不得對個人信息進一步處理”[23]291-292②此外值得一提的是,芬蘭議會2009年3月通過了一項被媒體戲稱為“諾基亞法”(Lex Nokia)的新法案。該法案規定雇主閱讀員工的電子郵件內容雖系非法,但他們有權跟蹤員工的電子郵件并保留相關信息,包括收件人、發件人和電子郵件發送與接收的時間。同時,雇主也將有權監視郵件是否帶有附件。倘若雇主認為某一員工有犯罪嫌疑,則必須請警方來實施調查行動。雖然本法案主要乃針對雇主通過網絡監聽員工之行為,筆者在其他方面搜集到的芬蘭相關立法也極其有限,但我們似乎不難揣測,既然雇主遑論員工是否同意均可對其電子郵件實施非內容性質之監聽,那么國家偵查機關啟用同樣方式無需令狀便進行匿名網絡通訊監聽在法律上或者至少說在該國立法發展趨勢上有可能也是被允許的。這便很有些美國相關法律中“第三人理論”的味道了(當然其沿用程度沒有美國深,因為美國根據第三人理論在特定情況下甚至可就電子郵件內容實施無令狀偵查)。筆者認為,倘若我們能夠搜集到芬蘭其他法律同其進行互證,似乎它即可算作歐洲諸國此等立法中之第三類代表。對于芬蘭“諾基亞法”,具體可參見賽迪網《:芬蘭通過“諾基亞法”允許雇主跟蹤員工郵件》,載http://it.people.com.cn/GB/1068/42900/8910772.html。。

3.美洲國家具體法律中的相關規定。在美洲列國中,美國和加拿大可謂匿名網絡通訊監聽除外相關法律的兩大代表。美國是互聯網發源地,又是全球最早制定監聽制度的國家之一,其對于匿名網絡通訊監聽除外的規定自然比大多數國家要詳盡完備許多。早在上世紀六七十年代,美國法院通過 Katz案和其他一些判例確立了辨別偵查行為的 Katz和 Kyllo兩大標準。前者要求偵查行為所侵犯的必須是被告人具有隱私期待性的領域以及社會認為這一隱私期待性存在是合理的;后者認為判斷是否偵查第一應考察該技術所揭露的是否美國憲法所保護之信息,在該技術產生前是否能以非物理方式獲取,第二還需考察該技術是否被公眾普遍使用。[6]180-190盡管兩大標準的主觀性過強且未考慮到技術本身擁有的揭示個人隱私細節之能力,但它們和由此確立的“合理隱私期待”(Justifiable Reliance upon the Privacy of a Particular Place)標準一直在美國本土沿用,那么在判斷是否為匿名網絡通訊監聽除外上自然也是適用的。到了1986年,國會又通過《電子通訊隱私法》(ECPA)對“合理隱私期待“的判定標準進行了具體深化,美國學者將其概括為前文所述的“第三人理論”。目前它是美國最主要的涉及匿名網絡通訊監聽除外之法律規范。譬如該法專門設定了“同意例外”(Consent Exception)制度——“若通訊中的另一方當事人事先已同意,那么不管他是否以合法的理由截取有線、口頭或電子通訊信息,其行為均是合法的。除非截取此類通訊信息是出于犯罪或侵權目的,違反了美國憲法、法律或任何一部州法”。[25]315并且它還將“同意例外”予以細化,把排斥于監聽之外的偵查分為“暗示同意”(Implied Consent)和“明示同意”(Actual Consent)。然而,由于美國國會過分拘泥第三人理論,兼之《電子通訊隱私法》出臺時立法者對互聯網在個人生活中的作用估計不足,故其在電子通訊隱私保護方面不免謹慎保守了些。如該法規定要獲取傳輸中的電子通訊和儲存時間在180天內之通訊內容,均要獲法庭令狀并有合理根據。但若超過180日則蛻變成一種儲存在第三人服務器上由第三人持有知曉的電子記錄,那么就無需進行司法審查。這么一來,存儲在網絡服務器中超過180日的匿名電子郵件以及 Space、Blog等匿名電子記錄內容所受隱私保護程度必將遠遠低于法律對傳統通訊方式之保護——警察無需任何令狀與合理根據便能對服務器上這些內容大肆截獲。鑒于第三人理論在司法運作中的不合理性,目前許多州法院紛紛排斥第三人理論在特定情形下之使用③印第安納州最高法院甚至完全拋棄了聯邦最高法院的“合理隱私期待”標準,要求所有政府行為都必須列入憲法審查范圍之內。參見向燕《:第三人理論與美國刑事訴訟中的通訊隱私保護》,載《國家檢察官學院學報》2008年第5期,第152-160頁。,不過這樣又會減弱法律規則的穩定性和可預期性。另外,美國2001年通過的《愛國者法》在反恐大背景和第三人理論指導下,又進一步擴充了聯邦偵查機構截取私人通訊的權力。這其中牽涉匿名網絡通訊監聽除外的主要規定包括政府無需合理根據便可獲得監視對象之互聯網地址和發送、接收電子郵件的地址;為了提高對抗國際恐怖主義或間諜活動的偵查能力不妨害偵查活動進行,政府無需合理根據便可扣押電訊記錄以及任一能確認這些發送電訊的設備號碼或地址;對于聲音郵件,僅需尋常搜查令狀而不必申請監聽令狀即可實施扣押,且被搜查者沒有任何救濟渠道。2002年小布什亦簽署總統令授權國家安全局在未獲外國情報監聽聯邦法庭允許情況下,可以竊聽美國公民越洋電話或查看其電子郵件。①不過這種情況近年業已得到緩解,2007年初美國司法部長岡薩雷斯曾通過公開信宣布今后國土安全局在監聽、攔截美國人民聯絡外國人士的電話和電子郵件之前,都必須向一個秘密法庭申請許可令。[29]總的來說,美國相關法律規定其實質是強大福利國家的政府以維護安全懲治犯罪名義,同網絡通訊服務商密切合作,織構起嚴密的監督之網,但這樣又恰恰和憲法第四修正案所反對的政府恣意干涉公民私生活意旨南轅北轍。[13]

加拿大在匿名網絡通訊監聽除外方面并未像美國那樣通過出臺專門法規進行調整,而主要仰仗彈性手段,根據具體情況多方面考慮來靈活利用傳統刑事規范,借助判例完成相關界定。譬如按照加拿大法律有關規定,凡可能侵犯公民隱私權的偵查手段均必須事先獲取司法授權。倘若網絡文檔不存在隱私權,則無需令狀,不構成法律意義上的“搜查”,那么對這類匿名網絡通訊進行監聽便屬于一類除外。但互聯網上之隱私究竟何時何地會存在?成文法無法給出一明確答復,這便只能依賴司法實踐中的判例來進行具體靈活把握。在著名的R.訴默瑞恩案中,便衣警察付費上BBS查獲了一名犯罪嫌疑人,隨后案件審理過程中法官拒絕了被告提出的便衣警察行為乃侵犯隱私權之違憲行為的抗辯理由。法官認為BBS屬公共場所,不存在隱私性,故便衣警察行為尚不違憲,無需事先司法授權。不過法官同時亦指出,若警察進入的是私人電子郵件則另當別論。值得一提的是,除了不存在隱私權這一類監聽除外,加拿大法律中還有另外一種匿名網絡通訊監聽除外。根據該國法律規定,若電子文檔含有隱私權內容,即構成法律意義上的“搜查”,同時還可能構成對私人談話之竊聽(監聽)。也就是說,在符合法律定義需事先司法授權之“搜查”上,還要區分為監聽和一般搜查兩種情形,然后偵查機關再遵照具體類別選擇不同的授權類型。導致本制度形成的原因在于該國認為許多高科技網上自動搜索、快速瀏覽方式雖同傳統刑事“搜查”大相徑庭,但仍可能揭示眾多極其隱秘的私人談話,侵犯公民基本人權。那么在符合法律定義之“搜查”內,又該如何具體甄別監聽和一般搜查呢?判斷依據乃信息所處之狀態。若信息處于運動中,即構成竊聽(監聽),反之處于靜止狀態下(如對包含電子郵件信息的硬盤進行檢查)就屬一般搜查。不過實際運作遠非如此簡單,畢竟互聯網信息的無形化很難令人對上述區分做出一圓融自洽之界定。[3]

另外,在有關國際條約上,經濟合作與發展組織(OECD)(中國未加入)于1980年頒布的《隱私保護和個人資料跨界流通的指南》(Guidelines on the Protection ofPrivacy and Trans-border Flows of Personal Data)確定了各成員國在保護個人資料方面應遵循的8項基本原則。其中第1項收集限制原則(Collection Limitation Principle)指出“個人資料收集應存在限制,獲得資料的手段必須合法和公平,且須經資料享有人知曉或同意。”第4項使用限制原則(Use Limitation Principle)強調“個人資料為不得被公開、被利用或被使用于超出根據前一確定的目的,除非資料主體同意或法律有如此的授權”[30]460。盡管它并未專門針對匿名網絡通訊監聽除外,但不難看出其立法宗旨也是基于“同意說”。

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