律師自治的制度分析

張旭清

(中南大學法學院,湖南長沙410083)

一、律師自治的實質

我國目前的律師管理是由行政機關來主導的,律師法的第四條規定司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協會進行監督、指導。第六條規定申請律師執業,應當向設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門提出申請。這就表明我國律師管理是由國家主導的,律師并沒有真正的實現自治,律師協會的功能僅僅只是一些輔助的功能。

那么律師自治的實質是什么呢?律師自治的實質其實就是權利義務的重新配置,我們要把律師和國家的關系重新定位,還原律師自治的本來面目。律師應該是一群自我管理的群體,而國家要做的就是監督的職責。

二、律師自治的理由

1.律師職業的特殊性要求律師自治

律師法第二條規定:本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。

律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。

這在一定意義上說明了律師職業的特殊性,律師職業的特殊性表現為律師的獨立性,律師的獨立性包涵三層涵義:一是指律師協會可以自由地管理其自身的事務而不受外來干預;二是指律師獨立地決定工作條件的權限;三是指律師作為一個獨立的階層或自治的社會力量的政治獨立。[1](P64)律師的獨立性還表現為在律師在提供法律服務時,律師不是當事人的代言人,而是具有獨立人格的法律服務者,律師與當事人的關系是一種委托關系,而不是一種雇傭關系。這種關系就決定了律師不能夠一味的為當事人講話,還要維護社會的公平正義。現代社會中,專業分工的程度越來越來高,涂爾干在《社會分工論》中說:“社會容量和社會密度是分工變化的直接原因,在社會發展的過程中,分工之所以不斷進步,是因為社會密度的恒定增加和社會容量的普遍擴大。”[2](P219)隨著中國社會的發展,社會的分工程度也越來越高,這也就要求律師的專業性越來越強,一般的法律服務工作者將會逐步的被淘汰。而專業的要求越高,這就意味著,只有專業的人士才知道自己的利益在哪里?也只有專業的人士才清楚如何的管理自己,這就要求律師自治。律師自治也是其獨立性的表現。

2.律師自治是公民自治的表現

公民自治是現代社會發展的必然結果,在當今中國社會轉型的過程中,隨著市場經濟的發展,我國的公民的自主意識的增強的,公民的人格由依附性想獨立性轉變,人格的轉變意味著公民的民主訴求、利益訴求和表達訴求的覺醒和增強,這就會對對現代的管理體制構成挑戰。在另一方面也就意味著人們開始依靠自己的力量進行奮斗,因為在某種意義說,公民不再需要政府的束縛,但同時也失去了政府的保護,這也就需要公民自治。公民開始依靠法律來辦事,而不是人情關系。而律師我國法治素養較高的一個群體,在法治素養較高的群體中率先實現的公民自治,是走向公民自治的必經之路,也是法治的必經之路。

在律師群體中實現自治有利于形成一種真正意義上的自治,因為公民自治的要求就是要依法辦事,而律師是一群天天跟法律打交道的人員,對于法治的了解和運用比普通人要高,更有利于實現公民自治,而且律師的參與自治的意識公民也較其他的群體要高,如寧夏律師協會的選舉事件和北京律師協會的選舉事件都表明律師參與自治的意識很高,而且其法治的意識也很強。

第二,律師自治的形成能夠帶動其他團體的自治,也能夠給其他團體起到一個模范帶頭的作用。律師可以把自己的這種自治的精神帶到自己的事業中去,如堅持獨立的代理,不一味的聽從代理人的意見,這樣也可以減少行政機關給律師的干預,使律師在某種意義上具有真正的獨立性。

律師自治也是我國走向民主法治的途徑之一,因為律師自治后其獨立性就更強了,其他的干預就不再會影響律師行使其正當的權利,律師也有權利去抗拒一些不良的行政干預,俗話說:“不怕官大,就怕被管”律師群體自治就會形成一個共同體,在這個共同體內有著一定的價值觀,那就是法治意識的價值觀,在這種價值觀的指導下,律師會在中國的法治建設中起到不可估量的作用。

三、律師自治的制度進路分析

1.律師自治的成本收益分析

律師自治的經濟學意義在于降低管理律師的治理成本,建立的司法需求與律師供給之間的均衡,從而有效解決律師與司法行政部門的權力結構的平衡問題。這種均衡需通過建立穩定的動態平衡的權力結構而實現。通過對律師與當事人委托代理關系,以及律師與行政部門之間關系的分析,我們可以發現律師自治的法律意義和經濟學意義。

律師與當事人的委托代理關系,如果律師能夠全身心地投入到當事的案件當中,排除一些不必要的干預,那就會減少交易成本和社會成本,實現效益的最大化。這是因為律師自治一方面可以減少納稅人的負擔,因為律師付出的成本減少,那么他的收入來源在某種意義上說就是增加了,那么律師可以花更多的時間在服務上,而不是為了生計而提供服務。

律師與行政部門的關系我認為只能是一種事后的監督關系,而不是事前和事中的介入關系,律師自治意味著律師開始以客戶為本位,律師作為一個群體,知道自己的利益在哪里,能夠最大實現自己利益的最大話,減少社會成本,律師自治在某種意義上減少了公權力的介入,也就是司法成本的降低,也就是說司法行政部門的權利回歸本來的面目,律師自治意味著律師與行政部門的交易成本降低或者是歸于零,這樣既可以減少腐敗的機會,也增加了民主的機會。

律師自治會出現律師、行政部門和當事人的三元互動,即律師提供優質的法律服務和減少不必要的付出,當事人獲得優質的法律服務,行政部門減少腐敗的機會和發揮更好的監督功能。這種三元互動可以構建起中國律師制度的基石。

當然不是說律師自治就沒有任何問題,季衛東在《律師的重新定位與職業倫理》[3](P20-21)分析了律師以客戶為本位的弊端,指出在律師提供服務的過程中需要一些司法技術,如果律師以客戶文本位,這樣有可能出現律師與客戶同流合污,欺詐法院的事件。從而增加了社會成本,也增加了交易成本。但是我們可以建立一種制度的均衡,這種制度的均衡,可以減少律師與客戶欺詐法院的現象,因為他們一定得到的收益與付出的代價不成比例,也就是收益小于付出。

2.中國的現實情況分析

在中國目前實現自治的機構還很少,有法律依據的就是村民自治,但是作為群體真正意義上實現自治的基本上還沒有。律師的行業自治是公民自治的一個突破口,但是律師協會本身存在的很多問題。

其一,我國的律師協會行業管理職能空間過小,管理缺乏權威性。[4](P101)律師協會的職能主要集中在律師的培訓、業務交流等方面,而律師資格的授予、律師執業證書的審核與頒發、律師事務所的設立、變更等管理權均由司法行政機關行使。這樣律師協會的職能被大大的壓縮了,律師協會并沒有對律師的懲戒的權利,導致協會權威性大打折扣。

其二,律師協會的設置不科學,其制度缺乏對協會管理層的監督和管理,律師協會的管理缺乏透明性,有些地方的律師協會成為了為某些律師打廣告的地方,甚至成為了一個為少部分律師謀私利的機構,北京律師協會出臺的規章限制其他地方的律師來北京實習,在輿論的壓力下才出來解釋,這樣的一個機構肯定不能成為律師的管理機構。

其三,律師協會的規則建設滯后,律師與律協權利義務關系不明確,律協的權利、義務等缺失,律師的權力機構的產生也有一定的問題,如寧夏的律師協會的選舉就出現了賄選和某些律師沒有選舉權[5]和律協疑成“富人俱樂部”律師不滿要求直選[6],最近的律師協會的直選也出現了很多問題,這一系列的事情的發生,要求我們對律師協會的規則和本身這個制度要加以改進以適用律師行業的發展需要。

3.律師行業的自治是法治社會的表現之一

只有通過律師行業自身的自我建設和自我完善,這樣律師才有可能為法治作出自己應有的貢獻,律師自治不是一個單方面的自治,而是中國法治建設的一個方面,我們要通過律師自治來推動中國的公民自治,這也是我國建設服務型政府的必然要求。但是律師行業的自治還存在這以下的諸多問題。

第一,律師自治可能形成一個利益集團,律師協會有可能為了本行業的利益犧牲公眾的利益。[7](P198)比如會把律師的代理費的最低標準定得過高,從而把律師服務成為一個有錢人的服務。這樣會有損公眾的利益。

第二,律師自治還存在著一個問題,就是律師協會本身會對其成員的管理不夠嚴格,但是如果其成員犯了錯誤,又會為其叫屈,比如現在的李莊案,我們姑且不談李莊是否違法,但是律師行業的輿論一邊到,足以說明一些問題。

四、律師自治的制度設想

羅爾斯認為,一個良好的社會也就是一個由自律的公民所組成的社會。[8](P62-63)自律的公民表現在于有一定的法治素養,而律師正是這樣的群體。律師自治在一方面需要加強律師協會自身的建設,完善律師協會的機構設置,并且提高律師的主人公意識,明確律師與律師協會之間的權利義務關系,使律師協會成為一個真正意義上的自治機構,但是律師協會作為一個社會團體法人缺乏一定的懲戒權和監督權,對其成員缺乏有效的處罰機制,這在某種程度上消減了律師協會的職能,但是這些職能可以通過司法行政機關來彌補,比如律師協會可以通過司法行政機關來取消某個律師的職業資格,但是司法行政機關本身不能直接吊銷律師的執業資格,而是需要通過律師協會的申請才行。這樣就可以在律師、律師協會和司法行政機關三者中形成一個平衡,讓三者恪守自己的職能,發揮自己的作用。另一方面,律師協會規則的制定和修改要走民主的方式,只有通過民主的方式律師規則才有可能發揮其本身的作用,這不僅僅是司法行政機關的事情,還是律師和律師協會的事情,并且也要征求社會大眾的意見,這樣律師協會規則才有可能發揮出作用。

中國的法治社會的建設里不開律師的貢獻,而律師行業的自治是最大程度上的發揮律師貢獻的最好的方式,雖然現在的律師行業還存在著一些問題,但是在律師自治的過程中都會逐步地解決這些問題。我們只有通過最大程度上發揮律師的作用,并且使其符合社會發展的需要和經濟學,在中國可以實現律師自治。

[1]羅爾男.我國律師自治問題研究[J].四川行政學院學報,2008,(4):64.

[2]埃米爾·涂爾干著.社會分工論[M].渠東譯.北京:生活·讀書·新知三聯書店,2000.

[3]季衛東.律師的重新定位與職業倫理[J].中國律師,2008,(1):21-22.

[4]徐瑩.我國律師行業自治探析[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版),2007,(8),101.

[5]http://news.163.com/08/0724/09/4HK0SK7600011SM9.html,2008-07-24.

[6]http://www.infzm.com/content/18005,南方周末報,2008-09-28.

[7]宋剛,謝曾毅.論司法行政機關與律師自律組織之關系[J].河北法學,2007,(12):198.

[8]梅祥.羅爾斯法哲學思想在中國的現實指導意義[J].懷化學院學報,2009,(10):62-63.