息訟與爭訟：管窺下的中西訴訟法律文化＊

陳朝勇

（廣東文藝職業學院基礎部,廣東廣州 511400）

息訟與爭訟：管窺下的中西訴訟法律文化＊

陳朝勇

（廣東文藝職業學院基礎部,廣東廣州 511400）

中西訴訟法律文化具有明顯的地域色彩和地域個性,具有不同的法律理念和法律制度化安排,但就訴訟觀而言,息訟和爭訟分別是它們最主要的特征。息訟和爭訟作為兩種不同的訴訟傳統,均基奠于其深厚的本土法律文化基礎,具有其本土法律文化合法性。

訴訟觀;息訟;爭訟;本土資源

訴訟觀是人類法律文化的重要組成部分,人類法律文化的多樣性決定了不同地域訴訟觀的多樣性。中西法律訴訟文化均具有明顯的地域色彩和地域個性,具有不同的法律理念和法律制度化安排。就訴訟觀而言,其差異能夠較充分體現出中西訴訟法律文化的實質差異之處。總體上講,中國傳統訴訟觀是注重“息訟”的,而西方法律文化則有著“爭訟”的訴訟傳統。

一、息訟與爭訟的文本涵義與使用語境

法律作為人類社會的一種社會規范,在不同的歷史時期、不同的民族、國家,其創制、實施和執行的理念、方式等是具有差異性的。特別是法律本身僅僅是一種行為規范體系,“徒法不足以自行”,法律的實施和執行必然被打上濃厚的“人”的烙印。中西訴訟法律文化的差異,也可從此點找尋到原因。

縱觀新中國成立以來的法治建設,始終有一個不能規避的問題就是如何處理好引進西方法律文化與繼承中國傳統法律資源的關系,在訴訟領域這一矛盾尤其突出。為了能夠較好地解決這一矛盾,就需要對兩種訴訟法律文化進行深層次的剖析。對于中國傳統訴訟法律文化注重對可資目前借鑒的法律資源的挖掘,對于西方訴訟法律文化則側重于美國和歐洲大陸近代以降的訴訟法律文化及其歷史傳統的追問。而對于具有中西訴訟法律文化差別的息訟和爭訟傳統的研究則應放在以下語境中展開探討：一是描述在糾紛產生之后,訴訟當事人和司法裁斷者對于訴訟的態度和傾向;二是揭示其態度和傾向背后的法律文化合法性。這里需要注意兩個問題：其一是息訟和爭訟均是從文化整體意義上來描述的,即并不排除中國傳統訴訟文化中具有爭訟的現象,也不排除西方法律文化中息訟的因素;其二是息訟與無訟是有區別的,“無訟的直接含義是沒有或者說不需要爭訟（訴訟）,引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用,所謂‘刑措’。”[1]（P321）而本文在此探討的息訟則是實際上糾紛已經產生而采取何種方式和進路解決糾紛的心態和傾向。訴訟是一種常態,無訟是一種理想,息訟是受無訟影響的一種訴訟心態,并影響訴訟當事人做出適當讓步性處分以最終達成相互諒解。

二、訴訟觀的法律文化合法性

通常意義上講,中西訴訟法律文化均可以找到其法律文化上的合法性。通過對其背后法律文化背景的揭示,將能夠對不同訴訟觀的存在合理性和合法性有一個直觀地了解。

（一）法哲學：建構訴訟觀的基礎

任何時代的訴訟觀都是建構在當時代的法哲學之上的,法哲學為訴訟觀提供了理論素養,訴訟觀生動地折射著法哲學。以下從三個方面對中西法哲學的差異之處進行分析：

1.社會構想與訴訟觀念

中國傳統社會的社會理想就像《禮記·禮運》里所描述的那樣,“大道之行也,天下為公。選能與賢,講信修睦;故人不獨親其親,不獨子其子,使老有所終,壯有所用,幼有所長,鰥寡孤獨廢疾者,皆有所養。男有分,女有歸。貨惡其棄于地也,不必藏于己;力惡其不出于身也,不必為己。是故謀閉而不興,盜竊亂賊而不作。故外戶而不閉。是謂大同。”這種社會理想造就“古代中國自古有畏訟、息訟的傳統,從《易經》宣傳‘訟,惕,中吉,終兇’開始,經孔子‘無訟’觀的提出,到封建正統法律思想的形成,人們意識中便形成了一個基本概念：‘無爭訟,便是天堂世界’。”[2]（P327）大同社會的構想、無訟的理想,使傳統社會中國人面對糾紛時通常想到的是如何盡快解決糾紛,而不是最大限度實現自己的權益。“對于中國人來說,和諧的便是好的。這并非單純的審美意識,而是他們關于人生、社會、自然乃至宇宙的最高理想。當然,也是他們解決一切紛爭的出發點。”[3]（P142）中國社會的“息訟”傳統可以從此找到根據。

注重理性思辨的西方社會卻有著與中國傳統社會不同的社會構想。自古希臘開始便孜孜以求理想中的社會構想。“哲人王”的夢想、“理想國”的設計、“法治國”的追求在西方歷史長河中留下了濃濃的痕跡。西方社會對法治的追求總體上來講是一貫的,總是試圖建構一個奠基于自由和權利基礎之上的法律帝國,并通過法律實現社會的控制。在這樣的一種社會構想下,社會的控制通過“權利——義務范式”得以實現。為了最大限度保證和實現權利,規避義務,當糾紛發生時“爭訟”就不可避免,這就是西方社會“爭訟”傳統的淵源。

2.訴訟觀的最高指導原則

中西訴訟觀的差異,主要表現為其指導原則的差異。中國傳統訴訟觀的最高指導原則是“德”,而西方訴訟觀的最高指導原則卻是正義原則。中國古代訴訟以‘德’為主導,對當事人的行為和對于行為的態度同樣注重,“是故上圣不務治民事而務治民心,故曰：‘聽訟,吾猶人也。必也使無訟乎!’導之以德,齊之以禮,務厚其情而務明其義也,民親愛則無相害傷之意,動思義則無奸邪之心。”[1]（P329）具體到司法的操作者,也是對教化情有獨鐘。“傳統中國的清官循吏不僅以調解、勸諭、教化諸方式來達到止訟、息訟的目的,而且還以地方立法的形式來勸阻甚至威脅訴訟。”[1]（P335）從這個視角來思考,調解和情判作為中國傳統司法的兩大奇特現象也就不足為奇了。西方的正義是契約社會的產物,是商品經濟規則的抽象。西方的先哲們也樂此不疲地想對正義做出界定。羅馬法學家烏爾比安認為,“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒的意志。”西塞羅也把正義描述為“使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。從這層意義上講,正義原則是權利界限和實現權利沖突平衡的藝術,其作為西方社會訴訟的最高指導原則也就具有了合法性。

3.法律基礎主體與訴累

中西法律文化中法律的基礎主體是不同的,在西方是個人,在中國則是家庭。為何有此差異,關鍵是中西方采取了不同的社會本位,西方側重于個人本位,而中國側重于倫理本位。關于此點,梁漱溟曾有過經典的論說,“團體與個人,在西洋儼然兩個實體,而家庭幾若為虛位。中國人卻從中國就家庭關系推廣發揮,而以倫理組織社會,消融了個人與團體這兩端（這兩端好像俱非他所有）。”[4]（P70-71）西方法律文化重視個人,中國法律文化重視家庭可見一斑。就訴訟而言,訴訟在西方是個人與個人之間的爭議,一般不會上升為兩類群體之間矛盾,而中國則不然,傳統單個中國人在法律上是沒有多大意義的,個人是家庭對外活動的代理人,一旦發生沖突就是家庭與家庭之間的沖突,甚至會上升到家族與家族、集團與集團之間的沖突,這就造成在中國訴訟的成本是相當昂貴的。為了盡量減少訴累,維護社會穩定,無論對于普通家庭和個人而言,還是對于封建統治者而言,最好的辦法就是盡量減少訴訟和結束訴訟,從這個角度同樣可以發現“息訟”與“爭訟”的社會根源。

（二）法文化的路徑：訴訟觀分野的實質要素

法文化的發展路徑,決定著法律的品質,同時成為中西訴訟觀分野的實質要素。中西法文化采取了不同的發展路徑,于是各自獲得了其鮮明的個性和地域自足性,訴訟觀亦同。

1.法律獨立性精神

法律獨立性問題,是關涉到法律與道德、宗教、藝術等的關系問題。中國傳統法文化的發展路徑一直是法律與道德等社會規范不分,法律不具有獨立的品質;西方法文化的發展進路卻是法律逐漸與道德、宗教、藝術等分離的過程,法律獲得了獨立性的精神。關于此點,有學者已經做出了經典的論斷,“伴隨法律與文化相分離,法律制度、法律文化和一般文化之間的關系發生了重大變化。在傳統社會,法律文化主要與文化關聯,而在現代社會,它開始與文化脫鉤,與法律制度密切關聯;在傳統社會,法律文化的價值主要是文化賦予的,在現代社會,法律文化的價值主要是法律制度中的價值引導和型塑。法律文化一旦脫離了文化基礎,就失去了直接型塑和影響法律制度的整體性內在力量,而被外在利益所左右。”[5]（P35）法律的獨立性強弱同樣影響到訴訟觀,中國傳統訴訟結果的不確定性很大程度上與此有關,即在息訟觀念的影響下,法律的實施總受到道德、人情、司法者個人意志等因素的影響;與此相反,西方的訴訟觀由于法律的相對獨立性,法律的實現可以通過其本身的“形式理性”實現,為了保障法定權利,“爭訟”成為必然。

2.法律實現模式

法律社會功能的實現通常有兩大傾向和路徑,其一是通過維護秩序實現,其二是力求實現正義。雖然有學者認為“一個法律制度若要恰當地完成其職能,就不僅要力求實現正義,而且還要致力于創造秩序。……在一個健全的法律制度中,秩序與正義這兩個價值并非時常沖突,相反,它們卻緊密相聯、融洽一致。”[6]（P302）但是,中國傳統法律文化注重秩序之維護,西方法律文化側重正義之實現卻是不爭的事實。中國傳統法律文化為了維護秩序,對強行性社會控制規范進行了分工,并通過多種方式“第一是道德感化以絕訴源;第二是多方調解,以消訟意;第三是懲罰訟徒,以儆效尤。”[7]（P185）希冀達到“息訟”的目的,從而“明德慎罰”、“德禮為政教之本,刑罰為政教之用”、“禮樂不興,則刑罰不中;刑罰不中,則民無所措手足”的觀念深入人心。西方法律文化總體上是以實現社會成員的個性發展、崇尚自由、平等,并以最終實現正義為追求價值目標的,而這一切又均構建于個人的自由和權利的基點之上,西方文化的發展史在一定程度上講就是一部權利的保障史,注重法定權利的保障和實現是其特色,“在西方,法律與權利密不可分,甚至可以相互解釋。這是因為法律最早在西方形成于平民與貴族圍繞權利而展開的斗爭,而一般人之間的糾紛也都是通過訴訟對權利義務的確定來解決的,因此權利稱為西方法律和訴訟的核心。”[1]（P343）

3.對法律的依賴性和法律信仰

法律作為一種文化現象對于社會人的影響是多方面的,通過法律可能獲得人身、財產等權益的保障,可以獲得精神上慰藉的保證,同時其可以成為影響個人人格的重要因素。對法律的信仰程度決定著對法律的依賴程度。西方社會由于法律逐步走上了獨立的發展道理,其自身內部形成了一定的形式理性,法律的制定、實施和執行均具有一定的制衡機制,相對于中國傳統社會來講,法律具有公正的色彩和可期待性,司法者享有較高的社會地位和尊嚴,法律具有獲取民眾信賴的積極因素,基于這樣一種信賴而產生對法律的信仰是西方社會的一大特色。在這樣的一種情勢下,當糾紛產生時,民眾首先想到的是通過法律實現自己的權利并保障自己法定權益的最大化,法律之外的當事人社會身份、非法律社會規范、情感等都可以被排除在訴訟之外,惟法律馬首是瞻,“爭訟”傳統于是形成。

在傳統中國社會,由于法律和道德雜糅在一起,道德影響法律頗深,從而法律具有道德化的傾向,可預見性非常低,法律的裁判結果因受到很多不確定因素的影響而變得不確定。“這種法律的泛道德主義,導致人民對法律的不信任,影響法律權威和機制的建構,進而動搖法律在治理國家中的重要地位,不可避免地為人治主義奠定了基礎。”[8]（P140-145）法律信仰始終無法象西方國家那樣牢固樹立,當與法律產生關聯時,民眾普遍的心態是早日完結相關法律程式,對于消極的法律更實持積極的規避態度,“畏訟”的心理使民眾無法建立對于法律的信任,反映到訴訟觀上就成為“息訟”。

三、分歧、同化與揚棄：傳統并未終結

自清末修律伊始,中國開啟了大規模移植西方法律制度的歷史,并試圖把西方的憲政和法治作為中國文明富強和民族復興的路徑。在這樣的情勢下西方的法律文化受到吹捧,中國傳統法律文化鮮受人重視。反映到訴訟觀上,“爭訟”逐步被世人重視,“息訟”的傳統和價值深受批判。然而值得慶幸的是,中國傳統的法律文化并沒有被大規模引進外域法律制度而湮滅,反而外域法治的弊端使我們意識到傳統法律文化的優勢所在。有學者指出“中國現代法治需要‘文化底盤’,否則法治難以健康發展。”[5]（P36）而“文化底盤”的形成需要對傳統法律文化進行批判的繼承;還有學者對優勢法律文化進行了解析,認為“現代法律文化并不是只存在于某一個地區或國家的法律文化中,而是存在于不同地域和民族的不同傳統的法律文化之中。世界上不存在不體現任何民族地域傳統的那種純粹的現代法律文化。未來世界上共同的現代法律文化是世界不同民族地區法律文化傳統特征的匯合體。”[9]（P519）這樣一針見血的評斷,猶如醍醐灌頂般使我們意識到法律的本土性問題,意識到“息訟”法律傳統的優勢和價值。

的確,法律是地域性的歷史、經濟、文化、社會價值觀念等的集中表現,任何國家和民族的法律文化都具有本土自足性,對于中西訴訟觀的分析和反思應該建立在此基點上。在中國未來的訴訟文化塑造進程中,一方面,對于“息訟”文化傳統應當批判地繼承,充分發揮其在維護社會穩定,促進社會和諧方面的功能;另一方面,對于西方“爭訟”文化傳統的吸收,應當充分考慮到其存在的前提因素并適當地克服其弊端,同時,訴訟文化作為法律文化的一種形式,如果在移植外域訴訟文化時不經過某種‘本土化’的過程,則是不可能輕易地滲透到本土法律文化里面的。中國一百余年法制建設的歷史告訴我們,對于西方法律文化應從最初的分歧到認同并希求同化,到最后的揚棄式發展,中國傳統的法律文化在其中都扮演著重要的角色,傳統并沒有終結而是以另外一種方式起著作用。

息訟和爭訟作為兩種不同的訴訟傳統,均奠基于其深厚的本土法律文化基礎之上,離開此點將無法完全理解其合理性。中國現代的訴訟觀應當構建在何種理論基點之上仍然是一個仁者見仁、智者見智的問題。但中國傳統“息訟”的觀念自有其合理之處,特別是在重視法律“定分止爭”社會功能的今天,與其強調權利,鼓勵爭訟,不如追求和諧,勸民息訟。

[1]張中秋.中西法律文化比較研究[M].南京：南京大學出版社,1999.

[2]李交發.中國訴訟法史[M].北京：中國檢察出版社,2002.

[3]梁治平.新波斯人信札[M].北京：中國法制出版社,2000.

[4]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社,2005.

[5]高鴻鈞.法律文化的語義、語境及其中國問題[J].中國法學,2007（4）.

[6][美]博登海默.法理學：法哲學及其方法[M].鄧正來等譯.北京：華夏出版社,1987.

[7]范忠信等.情理法與中國人[M].北京：中國人民大學出版社,1992.

[8]公丕祥.中國法制現代化的進程（上卷）[M].北京：中國人民公安大學出版社,1991.

[9]錢大群.中國法律史論考[M].南京：南京師范大學出版社,2001.

Positive and Non-positive Proceedings：On the Chinese and Western Legal Proceedings Cultures

CHEN Chao-yong
（Department of Basics,Guangdong Literature&A rt Vocational&Technological College,Guangzhou 511400,China）

Chinese and Western legal p roceedings cultures have obviously geographical colo rings and uniqueness,different legal concep ts and legal system s.However,from the view of p roceedings,the most important uniquenessof the suit ispositive and non-positive p roceedings.Positive and non-positive p roceedings have different legal traditions,legal cultures of their ow n,and legitimacy of their legal cultures.

p roceeding concep t;non-positive p roceedings;positive;native resources

D908

A

1009-1734（2010）04-0069-04

2010-03-28

陳朝勇,講師,碩士,從事中國法律與社會研究。

[責任編輯 楊 敏]