如何理解正當防衛

閆冬

(中共綏化市北林區黨校，黑龍江綏化152000)

如何理解正當防衛

閆冬

(中共綏化市北林區黨校，黑龍江綏化152000)

正當防衛是我國刑法的一項重要制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人和他人的人身、財產和其他權利受到法侵害時所采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障公共利益和公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。在行使正當防衛時必須把握正當防衛中的必要限度和重大損害，以避免造成嚴重的法律后果。

正當防衛;防衛過當;刑法

正當防衛是我國刑法的一項重要制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人和他人的人身、財產和其他權利受到法侵害時所采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障公共利益和公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛從形式上看與犯罪行為都是加害行為，通常都造成一定程度的損害，但二者之間卻有著質的區別，前者是有利于社會的行為，而后者則是危害社會的行為。下面從正當防衛上的成立條件、特殊防衛、不法侵害的界定等幾個方面，對正當防衛相關理論和個人見解進行初步的闡述和探討。

一、正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。對正當防衛概念的認識和理解應從以下幾點把握:

1.正當防衛是法律賦予公民的一項權利。任何公民在面對公共利益、公民本人或者他人的人身和其他權利遭受到正在進行的不法侵害時，均有權對不法侵害予以必要的損害。正當防衛作為公民的權利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關的情況下，公民仍有權實施正當防衛。換言之，我國刑法上的正當防衛并不僅僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。

2.正當防衛是針對不法侵害實施的正當、合法行為。它不僅不具有社會危害性，反而對社會有益，因而受到國家法律的保護、支持和鼓勵。

3.正當防衛除在特定條件下可以對不法侵害人造成傷亡不屬于超過必要限度外，一般情況下對不法侵害者的損害都不能明顯超過必要限度。因此，公民在行使正當防衛權時，都必須符合法定條件，不允許超過必要的限度，不允許濫用防衛權利。

二、正當防衛的界定

1.防衛必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行侵害。不法侵害的性質，即包括犯罪行為的侵害，它包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛。筆者認為，正當防衛中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性質嚴重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的侵害行為。從犯罪性質的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。對于一般性的、危害不大的、程度輕微的不法侵害行為，一般不用正當防衛來解決，而應用調解或其他方法來解決，以達到化解矛盾之目的。總之，防衛必須是針對不法侵害行為實施。

2.防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害行為。這個內容包括兩層意思:第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經結束的。

3.防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛的目的看，防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。防衛如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的違背，不論正當防衛的界定具有正義性，故這種防衛不屬于正當防衛。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛:(1)對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛;(2)對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當防衛;(3)對于為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。

4.防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當防衛，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛只能針對不法侵害者本人實行(共同犯罪除外)，才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛過程中給第三人造成損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應根據有無過錯或過失來確定是否應負刑事責任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構成犯罪的，則應以故意犯罪論處。如果是由于防衛人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行所謂的防衛，則屬于假想防衛。對于假想防衛，應按假想防衛的原則來處理。

5.防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。對于如何具體判斷防衛行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規定標準，但在法學界和司法實踐中主要有以下兩種觀點:一種是基本相適應說。所謂基本相適應就是指防衛行為與侵害行為應當基本相適應。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛過當。另一種是必需說。所謂必需說是指防衛必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。防衛的目的是為了制止不法侵害，保護合法權益。因此，對于防衛行為是還過當，限度如何，不能以防衛人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。一般來說，正當防衛的限度應包括以下四方面內容: (1)凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進行防衛;(2)為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害結果;(3)對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產安全的不會侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進行防衛;(4)采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續加害等。

上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行“正當防衛”，又提出了對防衛者的必要約束，有利于保障“正當防衛”的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。正當防衛的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

三、防衛過當

《刑法》第20條第3款可表述為:對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

近代刑法認為，正當防衛是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦及公民奮起自衛的一項正當權利，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。正當防衛不負刑事責任，但這是有條件的。因此無限防衛權的規定從另一方面來看卻也有其不合理的地方，因為對其作出的規定從某方面來說導致了法律價值的錯位。

首先，此款規定使立法的價值平添缺憾。就立法與司法的關系而言，立法的明確有助于司法實踐，同時立法應保留一定的自由裁量權給司法一定的執法空間。如果說舊刑法對于正當防衛與防衛過當的界限規定不明確、操作性差一些，使得司法實踐中對防衛過當案件的裁判有過嚴之傾向的話，那么新刑法的第2款的修改可以說已經彌補了這一不足，并且恰到好處地留給司法領域一定的實踐空間。對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的行為的法律性質完全可以根據第1款和第2款的規定進行裁定。因此，第3款的屬于司法的范疇，立法不能因為司法者本身的業務水平低下就屈尊去解決司法領域的具體，這樣只能造成立法資源浪費、司法資源自身提高和利用的枯萎。第3款的規定不僅使立法的技術水平倒退，而且使其在法律價值的追求上走向了反面。

其次，所謂“無限防衛權”的規定更易矯枉過正，使得對防衛行為的裁定由失之過嚴走向另一個極端即失之過寬，從對防衛人的不公平走向對侵害人的不公平，甚至于更易造成國家鼓勵更多的暴力犯罪的出現，與法治國家之精神背道而馳，因而，在某種程度上無異于“惡法”。根據立法者的意圖，所謂“無限防衛權”并非說明防衛權的絕對無限性，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，同樣要受到正當防衛的條件限制，以免造成對侵害人正當權利的過分損害。然而正如大家所知，我國的司法現狀如此不容樂觀，對于素質水平不齊的司法者來說，有些司法人員也許更易僵化的望文生義，將某些正當防衛條件缺失的行為一律視為正當防衛，不負刑事責任，從而過分地擴張防衛人的權利，過分地忽略對侵害人的保護，造成更多的司法錯誤。另外，此款立法很可能產生極壞的社會。由于我國公眾的法律意識淡薄，法律水平不高，一般公眾對立法精神的領會和理解可能較之于某些司法者更差，這必將導致私刑的濫用，從而產生針對暴力犯罪的防衛過當的更加殘暴的犯罪。

(責任編輯:喬瑞雪)

D920.4

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1001－7836(2010)02－0185－02

2009－12－02

閆冬(1968－)，女，黑龍江綏化人，講師。