對法律思維研究的整理與思考

王萍

（山東大學，山東濟南 250100）

對法律思維研究的整理與思考

王萍

（山東大學，山東濟南 250100）

學者們在探索中國如何建成法治社會的過程中，發現具有法律思維的公民在處理社會問題時能夠本能地從法律的角度來思考問題，這對法治社會的形成起著根本性的作用。法律思維的根本特點是根據法律進行思維并使法律思維成為一種思維習慣。法律思維的培養需要在經濟基礎之上，加強外在的監督與強制以及內在的良心與信仰。

法律思維；概念；特點；培養

近幾年來，學者們對法律思維的關注與研究越來越多，這體現出學者們開始希望從更加深入的層面上來理解法律及法律行為。但目前法律思維的研究仍處于起步階段，有各種不同角度的對法律思維的定義和研究，相互混雜難辯，因此需要對法律思維的研究進行梳理及反思。

筆者認為，現今的法律思維研究主要有兩種角度：一是將法律思維定義為人們遇到社會問題時能夠本能地從法律的角度來考慮解決方法的思維習慣或曰潛意識，以鄭成良的《論法治理念與法律思維》、諶洪果的《法律思維：一種思維方式上的檢討》、李淑英的《法律思維的法理學分析》和《以法律思維為主的總體性思維方式：一種方式的檢討與期待》等為代表；二是將法律思維定義為人們（主要是法律職業者）應用法律解決具體法律糾紛時的思維方法，這是法學研究向司法實踐轉向以及法律方法論研究的興起所帶動的法律思維研究，以石旭齋的《法律思維是法律人應有的基本品格》、劉治斌的《法律方法論》的第一章《法律思維與法律職業》等為代表。本篇文章將對第一種法律思維研究予以系統的分析和反思。

一、基本的研究進路

中國是有幾千年歷史的文明古國，曾幾經江山易代，但文化一脈相承，從未間斷。中國人尤其是知識分子們對自家的文化堅信不疑并引以為自豪，而中國文明能延續至今并成為世界上僅存的文明古國，也證明了中國文化確實具有非凡的智慧。但自19世紀以來，中國國力衰敗，政治動蕩，文化凋敝，備受欺凌。國人為振興中華而走上艱難的探索之路。

細想會發現，圖強的道路雖不同，但人們振興中華、治理和建設國家的最高理想卻總是有著很大程度的相似，正如劉周在《論三民主義暨共產主義與中國（儒家）文化的統一》中所言：“孫中山所說的‘天下為公’系出儒家《禮記·禮運·大同篇》，是儒家的最高社會理想，也是三民主義的最高社會理想。‘各盡所能，按需分配’則是共產主義的最高社會理想。……《禮記·禮運第九·大同篇》：‘孔子曰：……大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子；使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨廢疾者，皆有所養；男有分，女有歸。貨，惡其棄于地也，不必藏于己；力，惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作。故外戶而不閉，是謂大同。’《馬克思恩格斯選集》第三卷：‘在共產主義社會高級階段上，在迫使人們奴隸般地服從分工的情形已經消失之后；當腦力勞動和體力勞動的對立也隨之消失的時候；當勞動已經不僅僅是謀生的手段，而且本身成了生活的第一需要的時候；當隨著個人的全面發展，生產力也增長起來，而社會財富的一切源泉都充分涌流的時候——只有在那個時候，才能完全超出資產階級法權的狹隘眼界，社會才能在自己的旗幟上寫上：‘各盡所能，按需分配’。”不難發現，古往今來，人們治國的最高理想，至少在表象上，是很類似的。［1］

盡管人們有著類似的社會理想，但在治國的具體道路上仍難以抉擇。國人為振興國家嘗試過種種圖強之路，經濟的、政治的，科技的、文化的，漸進的、暴力的……也因此走過無數的彎路。近20年來，中國的領導者和學者們反思中國建設多年的經驗教訓，認為法治應當有利于我們建設一個理想的國家，于是我國上上下下開始為建設法治國家而努力。我們最初決定建設法治國家是因為發現人往往不如制度和法律可靠，才希望能以制度和法律作為社會運行的軌道，使人的行為受控于此，從而保證社會的穩定運行；而作用重大的制度和法律當然還必須是良法，良法才能構筑我們所期待的良好社會（在此我們不討論什么是良法和良好的社會）。①鄧小平同志在十一屆三中全會上提出：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”這也就生成了我們對法治社會的大體理解——依據良法治理國家。但是對法治的細節，并沒有也不可能有非常清晰的認識，所以法學家們常常使用“構建”法治社會一詞，所謂“構建”，一是“構”——即構想，二是“建”——即建設。構建不是空想，對法治的構建要建立在對西方的社會制度和文化的研究（因為我們認為西方社會就是法治的一種典型形態）和對中國國情的深入認識之上，但既然是構建就不會沒有分歧，譬如何謂良法就頗多分歧，多數學者認為良法應當包括保護人權、公平正義等內容和原則，但人權應當包括哪些內容又頗多分歧。至于如何建立法治國家也有多種意見。但既然我們確立了大體方向——依據良法治理國家，就在懵懵懂懂之中“摸著石頭過河”了。我們已經取得了很大進展，譬如出臺大量的法律和大規模的普法活動。但這依然不夠，法律常常被規避，知法犯法也是常事，并依然常常把有法律規定的問題用政治和道德的方式來解決。法律會像吳思的《潛規則》中描繪的那樣被架空嗎？如何進一步推進法治建設呢？這是縈繞在每個法學家心頭的問題。

對法律思維的研究就代表著對這個問題的一種答案：從這個角度研究法律思維的學者在反思中國何以尚未達致法治社會時，對比了中國與西方國家處理社會問題的差別，發現西方法治國家的公民在處理社會問題時，會本能地想到以法律的方式來處理問題，甚至把“政治和社會問題轉化為法律問題而得以解決”［2］；而我們國家的公民會直接想到要使用道德或政治的方法，甚至“把本該屬于法律的問題轉化為政治問題和道德問題才能得以解決”［2］。學者們認為“在語言和策略的背后，潛在的是深深的思維方式的不同”［2］。就是說，西方社會的公民“能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題”［3］，這種思考方式已經成為一種文化，一種“以潛意識狀態存在的觀物態度”［2］，“一種對法律的觀念、認知、態度、情感、信仰和評價，簡言之，它是一種思維習慣和思維定式”［4］——這也就是法律思維的概念。因此，學者們認為要想實現法治，健全的法律體系當然很重要，但更需要全體公民在處理社會問題時能夠選擇法律方式來解決問題，而這就需要人們養成這種法律思維。鄭成良教授的論述更為詳盡：“從事物的外在表象上看，法治首先是一種社會治理方式。采納法治這種社會治理方式或治國方略，就是要遵循法律至上、權利平等和社會自治等法治理念去制定和執行法律，去管理社會事務，去建立和維護社會秩序。不過，從文明的內在機理上看，法治這種社會治理方式如何才是可能的？這取決于是否存在一種特定的社會生活方式，即在社會交往的過程中，法律至上、權利平等和社會自治成為一種普遍的行為方式。……作為一種社會生活方式的法治如何才是可能的？這固然取決于一系列復雜的條件，然而，就其最為直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。”［5］基于這樣的思考，學者們把在中國培養法律思維作為建設法治社會的根本。

二、法律思維的特點

學者們對法律思維的特點有過很多總結，這些總結幫助我們加深了對法律思維的認識與理解。如鄭成良的《論法治理念與法律思維》認為法律思維與其他思維相比至少具有以下六個方面的重要區別：1.以權利義務為線索；2.普遍性優于特殊性；3.合法性優于客觀性；4.形式合理性優于實質合理性；5.程序問題優于實體問題；6.理由優于結論。李淑英的《以法律思維為主的總體性思維方式：一種方式的檢討與期待》認為法律思維“應以主體意識、權利意識、參與意識、平等意識、寬容意識、法治觀念、義務觀念和理性精神為主”。但美中不足的是，現今對法律思維特點的總結雖然正確又細致，但只是摹畫表象，對法律思維的外在表現一一予以平面式的羅列，沒有揭示出這些細枝末節的根基，容易使人迷失于過多的形容詞，但對法律思維到底是什么仍一頭水霧。筆者認為現今對法律思維的特點的研究于法律思維的培養和形成的意義不大，但對立法卻很有助益。事無巨細的羅列很像是立法的要求，譬如：公民的思維應當是符合法治理念要求的，應當以權利義務為線索，應當追求客觀效果性……。正如法律解釋學的研究似乎會不自覺地想為法律解釋立法一樣，法律思維的研究也是不自覺地想為思維立法。但問題是思維是不能被立法的，只能為思維的衍生物立法，譬如程序和說理。因此，對細節的法律思維的研究可以考慮與現實的司法過程相結合，從而為立法提供建議，雖然這種研究目的異于法律思維研究的原初目的，但是它確實是可以進入的方向。

法律思維最根本的特點，筆者認為有二：1.根據法律進行思維；2.根據法律思維已經是一種思維習慣、潛意識或說文化。法律思維的其他特點都可以由法律思維是根據法律的思維這兩個特點衍生出來。從這兩點展開，我們會理解法律思維到底是什么。

（一）法律思維是根據法律進行思維

根據法律思維就是把法律作為整個思維的標尺，思維的每一步都需要以法律作為基礎，每提出一項主張、舉出一個證據、進行一次論證無不應具有法律上的根據。鄭成良先生在對法律思維下定義時所說的“按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神）［5］”就是指根據法律思維。

根據法律進行思維需要具備兩個條件：一是知道法律規定；二是具有正常人的智能。首先是知道法律規定。這一點并無異議。其次是具有正常人的智能。正如陳金釗與范春瑩所言：“法律思維有涵蓋和類型兩種模式。這兩種思維模型在本質上和日常思維模型并無區別，都屬于給定性思維。法律思維與日常思維相比較只是加上了一種法律形式的再規定……”［6］確實如此，一個小學生就知道如何根據《小學生守則》行事，根據法律思維與根據《小學生守則》思維的思維模式沒有太大差別。中國古代雖然沒有法治、沒有法學院也沒有關于法律思維的研究，但并不妨礙人們理解并應用“殺人者死，傷人及盜者抵罪”。因此只要知道法律，任何具有正常智能的人都可以進行法律思維。這也是為什么國家一直在進行普法宣傳而不需要教授法律思維，一個人可能說“我不知道法律上有這種規定”但不會說“我不會根據這種法律思維”。法律思維比較麻煩的地方在于對法律知識的掌握，法律規定非常繁多、復雜，很多法律用語的含義需要學習、記憶。另外就是法律常常是有漏洞的，如何彌補法律漏洞使法律能夠普遍、公平地適用，是當前法律研究的熱點。

根據法律思維是常人所具有的普通思維能力，所以盡管我國古代不是法治社會，但法律思維并不缺少。我國古代也有法律，有法律就有根據法律的思維。中國的唐律、明律等及其注釋都卷帙浩繁，可見統治者及文人對法律也很重視。但古時的法律主要是實體法，并且規定不是很詳盡，這使得根據法律思維不能做到思維的每一步都以法律作為基礎。原因之一是詳盡的法律尤其是程序法具有極高的運作成本和監督成本，而中國古代農業社會的生產效率很有限，無法供養大批的執法人員和監督人員。像現代這樣要求思維的每一步都以法律作為基礎，每提出一項主張、舉出一個證據、進行一次論證無不應具有法律上的根據，要需要怎樣詳盡的法律、多少優秀的頭腦和多少公務時間呢。對法治來說基本的“一式幾份”、司法機關檢察機關公安機關各司其職、遵循嚴格的程序等等，在具有現代技術手段的時代仍然是很消耗人力物力的，放在古代根本無法操作。因此，古代中國的司法完全無法嚴格的根據法律來思維。現代法治國家的根據法律思維與古時地根據法律思維的差別就在于對思維的要求嚴格、細致到司法的每一細節，每提出一項主張、舉出一個證據、進行一次論證都必須具有法律上的根據，這必然建立在比較高的社會生產率之

上。［7］

另外，法律思維的其他特點都可以由法律思維是根據法律的思維這一根本特點衍生出來。譬如由于法律以權利義務為內容，因此法律思維必然以權利義務為線索；因為法律是普遍性優于特殊性的，因此法律思維也是普遍性優于特殊性的；由于是根據法律的思維，因此法律思維是合法性優于客觀性、形式合理性優于實質合理性、程序問題優于實體問題、理由優于結論……。再如，一般總結法律思維的特點總是將法律思維與其他思維（比如道德思維）相比較而得來。其實道德思維與法律思維的關鍵差別是道德思維注重人們內心的感覺，因此不需要程序、理由而只需要實質正義；而法律思維注重具有法律上的根據。因此，只要明了法律思維的根本特點是根據法律來思維，其他細節都水到渠成。

（二）根據法律思維已經是一種習慣或說文化

上文已經述明，人們根據法律進行思維是很容易的事情。因此，在國家的普法工作落實以后，人們在遇到事情的時候通常會想起法律并根據法律進行思維，但關鍵是，他是否會認可并選擇根據法律思維得出的解決問題的方案。根據經濟學的理性人假設，人總是選擇對自己最為有利的事情來做。一個人面對一件棘手的社會問題，是選擇法律思維解決還是非法律思維解決，首先要看哪一種方式可以有效地解決問題，使利益最大化。如果人們認為用法律解決問題不如走關系，甚至用法律解決不了問題，他必然會放棄法律。我們不能寄希望于人人都是捍衛法律思維的斗士，明知法律思維不可行還堅持法律思維。如果法治的實施最終要靠個人的自我約束，不就是另一種版本的德治嗎？有人會提出，如果人人都堅守法律思維，那法律思維不僅可以有效地解決社會問題，并且可以使我們的生活“少了許多復雜性，更富于活力、更為有序”［2］。然而一個人的利益與集體的利益常常是矛盾的，盡管人們知道一件事人人都這樣做可以減小整體社會成本，但是單個的人選擇這樣做對自己卻是弊大于利的。那么，通常人還是選擇有利的方式來做①桑本謙：《私人之間的監控與懲罰∶一個經濟學的進路》，濟南：山東人民出版社，2005年版。。

學者們想出的辦法是，培養公民的根據法律的思維，使根據法律思維就像中國的孝文化一樣，成為國人的價值觀的一部分。這正是法律思維的第二個特點：根據法律思維已經是一種習慣或說文化。

三、如何培養法律思維

目前研究法律思維的文章，往往著重于法律思維的概念、特點、自然屬性和社會屬性的分析等方面，對如何培養法律思維卻很少探討。

培養法律思維有以下兩方面著手點：

（一）經濟基礎對法律思維的作用

關于中國社會管理制度變遷的原因，張五常曾有一段精辟的論述：“是在閉關自守的日子里，中國的傳統是以風俗倫理管治，高舉儒家學說，重視三從四德。學而優則仕，蘇東坡等天才都做官去了，其中不少以倫理判案。沒有司法制度，傳統上中國沒有律師這門專業。……我說不要貶低以道德倫理治國，因為這種治法成本低，遠低于司法制度。從一個不論科學、不靠科技產出的社會看，以一個靠家庭的農作與手工藝而為生計的社會而言，高成本的司法制度不可取。然而，以道德倫理治國的一個大麻煩，最頭痛的，是沒有彈性，修改不易。……40年前在芝加哥我與戴維德（Aaron Director）研討過，得到的結論，是管治成本愈低的制度，愈是沒有修改的彈性。我們當時比較的是英國的普通法與歐洲的大陸法，認為普通法的施行成本較高，但比大陸法容易修改。再相比，要放棄道德倫理的準則而以司法制度代之，更是難上加難。……困難的出現，是人口上升，不靠工業的發展不足以糊口。要到清末民初才見到工廠形式的出現，這需要年輕人離鄉別井，跑進沒有親屬同事的工廠操作。這樣，以家庭產出的傳統開始瓦解，成本較低的倫理管治逼著要轉到司法或法治那方面去。談何容易，就是今天，好些中國的家族傳統的意識還在神州存在。……從以家族為基礎的道德倫理的管治制度，轉到近于六親不認的管治制度，是多么困難的一回事。像香港那樣的一個小地方，或像日本那樣的一個小國，上述的轉變遠為容易，或沖擊比較小，但中國地大人多，民族這里不同那里，口音不一，就是連吃，地區之間也大異其趣，需要的轉變難于登天。”［7］張五常的論述深刻而精辟，可見，法治的建立是工業發展的需要，或說工業的發展會推動法治的建立，陌生人社會需要法律思維，也會暗暗地推動法律思維的形成。因為，作為社會動物的人類永遠需要秩序，在陌生人社會中，法律必然會取代道德成為維護秩序的公認準則。

（二）外在及內心的制約

根據經濟學的理性人假設，人總是選擇對自己最為有利的事情來做。因此，如果人們能夠普遍且持續地選擇根據法律來解決問題而放棄其他的方法，一定有更深的推動力，這種更深的推動力不外乎：外在的監督與強制和內在的良心與信仰。外在的監督與強制就是法律、國家機器和輿論；內在的良心與信仰就是道德、良心、宗教等。因此，法治建設和法律思維的培養應當雙管齊下。

如今，對外在的監督與強制的研究很多，政府的導向、學者們的呼吁及推動、媒體的宣傳都有力地促進了法律、司法制度和司法機構的建立與完善，也有利于法治的社會輿論的形成。另外，上文已述，工業社會和市場經濟的發展會自然地推動法治的建立，政府、學界及媒體大大加速了這一過程的完成。

而另一方面即內在的制約備受法學研究的冷落。這一方面是因為“成本較低的倫理管治逼著要轉到司法或法治那方面去”的伊始，需要對倫理道德的否定和破壞，從而為法治的成長騰出空間。于是學者們就會持有這樣的思想：1.道德是皇帝欺騙百姓維護統治的工具，即道德是假的、騙人的；2.道德是靠不住的，必須把對道德的依靠完全拋棄掉，只有法律才是唯一的希望；3.道德、良心、宗教等都會爭奪法律的地位和作用并因此而對法治不利。對道德的打倒盡管有一定意義，但也有些矯枉過正。托克維爾在《論美國的民主》一書中曾說，“美國之所以能維護民主制度，應歸功于地理環境、法制和民情”，而其中，“法制比自然環境更有助于美國維護民主共和制度，而民情比法制的貢獻更大”［8］。托克維爾所謂的“民情”，就是指“一個民族的整個道德和精神面貌”，包括“宗教、教育、習慣和實踐經驗等”［8］。在我國幾千年的歷史中，交通不發達、通訊困難、官員的數量十分有限，實現一個龐大帝國的統一與治理的，正是倫理道德和簡陋的法律，其中教育、教化的作用舉足輕重。現在很多的法學研究刻意對立了法律與道德倫理的關系，不要說單純依靠外在的監督與強制很難實現法治，即使單純依靠外在的監督與強制可以建立起一個徹底的法治社會，生活在這樣的社會中的人，也只是一群精于算計、唯利是圖的人而已。因此，對內在的制約應當開始受到學者們的重視，畢竟，我們的目標不僅僅是法治，更是一個效率與公平兼顧的和諧社會。

［1］劉周.論三民主義暨共產主義與中國（儒家）文化的統一［J/OL］.http：//tymmd2007.blog.163.com/blog/static/ 31248118200776114344757/，2007-08-06.

［2］諶洪果.法律思維——一種思維方式上的檢討［J］.法律科學，2003（2）.

［3］鄭成良.論法治理念與法律思維［J］.吉林大學學報：社會科學版，2000（4）.

［4］李淑英.以法律思維為主的總體性思維方式：一種方式的檢討與期待［J］.求索，2006（10）.

［5］鄭成良.論邏輯思維與法律思維［J］.現代法學.1997（3）.

［6］陳金釗，范春瑩.日常生活的法律性——法律思維與日常思維的關系［J］.求是學刊.2006（4）.

［7］張五常.國家六十有感［J/OL］.http：//blog.sina.com.cn/ s/blog_47841af70100fdce.html，2009-10-01.

［8］托克維爾.論美國的民主［M］.北京：商務印書館，2007：354.

Debate on Issue or Concept:Reflection on Recent Years’Debate on New practical Aesthetics Review and Reflection on Law Thought Research

WANG Ping

（Shandong University,Ji’nan,Shandong 250100）

In the process of the exploration for how China constructed legal society,the scholars found that law thought played a fundamental role in the formulation of legal society.Civilians with this thought would think about issues intuitively from the legal point of view when dealing with social problems.The basic feature of law thought is to think according to law and to have made a habit of thinking according to law.The training of law thought needs to,on the basis of the economy,to strengthen the external supervision and enforcement and internal conscience and belief.

law thought;concept;feature;training

D 920.0

A

1001-4225（2010）02-0033-05

2009-11-16

王萍（1984-），女，山東濟南人，山東大學法學院碩士研究生。

book=95,ebook=509

佟群英）