論國家民事人格的獲致與實現——以私權功能為視角

康添雄

（西南政法大學，重慶 400031）

論國家民事人格的獲致與實現
——以私權功能為視角

康添雄

（西南政法大學，重慶 400031）

中國社會的轉型和市場形成過程是中國民事主體制度不斷嬗變和演進的過程，傳統民事主體制度以抽象人格理論為構建框架基礎并形成二元格局，忽略了在中國語境之下國家的市場參性功能從而將其排除在民事主體制度規制之外。國家主義的式微轉而個人主義的勃興，使得國家獲致民事主體地位同時使之又不得不遵循謹慎和保持自我克制的實現規則。

國家；民事人格；私權功能；民事法律制度

國家私權人格的命題始于對中國具體而特殊現實的思考，財富的繁衍和集中并分化促使其所存的社會得以轉型、其所得之群體進而分化，旨在理性認知斷裂于上個世紀中葉的中國市民社會歷史的修復和與國家形態相區位的民間社會形態的蓬勃生長。隨著中國市民社會經歷多重苦難所積蓄和壓抑能量的迸發和對外視野及接納度的拓展提升，財富的生長形態急劇進入多元態勢，國家本位的觀念失去絕對統領地位，并在市民社會橫縱向發展極大推力下似有走向另一極端的趨向。

國家獲致民事主體資格或人格，已然成為民事法律關系和整個民事制度研究不得回避的現實，這一現實的核心和本質在于國家何以成為民事主體和如何實踐民事主體。在對國家民事功能和目的進行理論的抽象提煉和規則具體展開的研究中，又不得不回溯國家獲致民事人格的歷史進程并反觀現有民事法律制度框架。反思的結果將可能直接導致在知識產權財產領域中國家人格理論的抽象，以及制度設計和規制的具體展開。

一、民事人格的歷史脈絡和現實張力

從歷史發展脈絡言，于國家步入民事人格范疇命題最具借鑒價值的是民事人格理論由個人人格向團體人格的飛躍。對民事人格飛躍過程是否蘊含著某一內在變動規律或推動力，是否蘊含國家獲致民事人格的合理性基礎等問題的思索，均有益于理解國家在現代市民社會中所呈現的巨大力量。人格理論發軔于羅馬法，經歷了由家族到個人的漫長過程，在此后的個人主體性的進程中產生了為近代法人制度的發展奠定基礎的抽象人格理論，雖然“羅馬人從來沒有建立起關于法人的連貫理論”［1］。

抽象理論上的構筑遙遙領先于現實制度的創設，法人制度在法律上的確立已經是資本主義自由經濟成為世界重要的經濟形態之后的事情。1840年《法國民法典》舍棄羅馬法人格等級而采取“法國人人格平等”的原則，但對團體性的財產“沉默不語”；經濟需求和團體的現實存在與法律秩序不斷產生的“持續的制度化抗拒”直到近百年后的《德國民法典》才完成“社會規范結構的變化”在法律制度上的承認，二元化的主體結構——自然人和法人——得以形成。至此，所謂的團體法人格觀念以法律制度理性的形式得以實現，其方法是將成員的法律領域完全和特別建構出來的團體的法律領域分隔開來。換言之，按規則被指派出來的特定人選，被視為是唯一具有正當資格去讓團體承擔義務與取得權利者。不過，這些法律關系一點也不會影響到個別成員的人身與財產，而且也不會被視同為他們的契約，而是在法律上被歸屬于一整個分離出來的團體資產。

法人人格構造之后，隨之市場經濟發展形態和經濟合作模式的廣泛變化和縱深推進，社會團體的形式不斷地豐富和拓展，民事人格理論呈現了開放性的張力和品格。理論界對各種團體的人格和民事主體地位進行肯定并對其進行合理性積極論證。比如說對合作社、對家庭、對農民集體等社會組織單元的民事主體地位的呼聲。其中最具中國特色的是在復合產權之上構筑的農村或城鎮合作社。合作社產權制度的實質為“多元所有，一元經營”，“是同一類主體按一定原則，將各自所有的資源和共同所有的資源集中到一起所形成的特殊產權制度”［2］。合作社的民事主體地位得到理論界和法律實務部門的共同肯定，合作社的主體地位，可由合作社發起人自行確立，其可以選擇為有限責任性質合作社、股份合作社等法人形式，也可選擇為合伙組織、合作社分社等非法人組織形式。雖不得不在一定意義上承定，合作社曾經是中國在社會財產公有化過程中的政治謀略和權宜，但在追逐現代化和在保證國家占據主要社會財富的前提下逐漸激活私有因素的當下，這一社會存在的價值品性得到了現代性的改造并逐漸進入法人制度的視野。要么是間接法人形式的改造和替代、要么是直接法人人格的賦予,均體現了法人制度廣闊的包容度，也正是民事主體理論這一或吸納或消解的開放式彈性品格為國家成為民事人格、獲致民事主體地位指明基本的方向。

二、國家的私權功能奠定人格基礎

從法律實踐技術上言，民事權利主體作為特定利益的承載體須具備外化的可感知的并與其他團體或自然人相互區別的表征。有學者指出，這一區別表征是判定某一社會存在得以成為民事主體并獲致民事人格與否的評判標準，且以該存在能否進入可直接查視的司法訴訟程序作為該存在之為民事主體的意義所在。但大陸法系各國的民事訴訟法普遍規定，不具備權利能力的非法人團體具有訴訟權利能力，能夠成為訴訟法上的主體。因此，民事主體地位與訴訟程序意義上的主體之間不具備對等關系。國家本身是一個政治性的抽象概念，讓國家進入國家為實現公權力職能所設置的司法程序，無疑是根本無法實現的。這種邏輯上的錯誤原因不在于國家能否為民事主體的命題本身，而在于上述評判標準停留在一種沒有經過實證分析的理論純想。

首先，國家職能的實現是由具體機構加以實踐的。在中央集權的政治體制下，具體職能的擔綱者是以中央國家機關主導的中央國家機關和地方各級國家機關所組成的網絡結構，實際上并不存在一個所謂“國家”的具體單獨機構。盧梭在《社會契約論》中說：“公共力量就必須有一個適當的代理人來把它結合在一起，并使它按照公意的指示而活動……這就是國家之中所以要有政府的理由；政府和主權者往往被人混淆，其實政府只不過是主權者的執行人。”［3］根據憲法和民事法律規定，國家成為民事主體是明白和確鑿的，但具體實踐是否如此？現實生活中，各級和各種國家機構以國家的名義參與經濟活動，在實現國家公共職能目的的過程中體現了國家私權方面的功能，呈現出一種社會公共財富集合的形態。這一財富集合不能以分割的角度看待而只能視之為體系化的整體，而且應當被視為是融于私法領域的財產形態同時又是整個政治體制的基石。國有財產承載了國家私權實踐的職能，進一步的是這一私權職能確定國家的民事主體地位。因此，國家對社會共有財富的實踐職能決定了國家不能不以某種平等姿態參與社會經濟生活。國家在經濟活動中如何體現主體地位，如何實現主體制度所設立的目標，都依賴其實踐機構的運作，尤其是集中于中央政府及地方各級政府。在行政機構實現國家職能的過程中，國家民事主體地位往往被虛位，本為全民所有或國家享有所有權的城鎮土地使用權出讓所得資金成為地方各級政府的財政主要來源，國有企業不向代表國家出資人的國資委分紅或提交利潤，等等。現實狀態與政治和法律的理想化制度構想存在重大差異，若將法律表達與實踐的不一致視為一種理論分析框架基礎，那么根據國家這一抽象主體與政府這一具體主體的利益博弈互動格局，將可能暫時性地產生國家無法實現其民事人格理應實現的功能和目標的困難。但無疑，這種暫時性困境不應當也不可能阻礙國家在現實中通過各種具體的經濟行為對其內在私權功能的表達，國家作為民事主體的認同亦將隨著國家機關組織法層面的體系梳理和功能實現困境的消釋而得到強化。

第二，與中央集權政治體制相應并起基礎作用的是，社會主要經濟財富以全體國民所有的名義匯集于國家一身。國家以公有制方式掌握社會的大多數財富，西塞羅通過西庇阿之口表述的國家理想得以實現，“國家是一個民族的財產”。私有制國家中，國家財富以稅賦構成的國庫為主要形態，孟德斯鳩在《論法的精神》里稱“國家的收入是每個公民所付出的自己財產的一部分，以確保他所余財產的安全或快樂地享用這些財產”［4］。公有制國家的財富構成已經不再如此，更多的是表現為對各種財富的直接享有。從靜態財產歸屬關系論，全民所有財產屬于國家，按照《物權法》的規定，國有財產由國務院代表國家行使所有權。按照公有制和共和國的憲政構想，國有財產是全體國民的共有財產，因此，否認國有財產權的私權性質直接導致的邏輯結構就是否認自然人對社會共有財富的主體地位。西塞羅在《國家篇·法律篇》中指出：“這時一切都屬于人民，而我們給共和國下的定義就是‘人民的財產’。”［5］雖然“全體自然人成為公有社會財富具體所有權主體”在理論上和政治理念上已經充分，但在具體技術操作層面上尚無法實現真實的全民共有，因此確認國家的財產歸屬的民事主體地位有著現實的積極解釋意義。從國有財產參與社會經濟活動的動態關系看，國家一般情況下不直接參與市場交易，但國家的民事主體地位仍然客觀存在。在經營性國有財產方面，從中央政府到地方政府各級國有資產監督管理委員會代表國家履行出資人職責并享有出資人的權益，雖然經過股份制改革之后不再直接參與國有企業的管理以及對外經濟活動，但以股東身份管理和控制國有企業以實現國有財產的保值增值目標。在自然資源財產和特別財產方面，國家享有土地所有權、海域所有權、礦藏所有權、野生動植物資源所有權、無線電頻譜資源所有權、文物所有權等。國家以實現各種所有權所蘊含的經濟利益的方式進行社會資源調整和秩序控制，設置各種專門職能機構以私權職能的運作方式加以具體落實。例如，在實現國家土地所有權的各項權能方面，土地使用權出讓合同就應當是一份承載平等主體關系的民事合同。有學者“將國家所有權定性為公權而非私權”并認為“符合其權利的性質，也符合其權利存在的實際狀況”，這似乎無視了國家的私權職能以及國家在經濟活動中以平等身份參與民事關系的事實。

第三，雖然一般情況下國家不直接參與經濟活動，但在特別的情形下，國家為實現其公權力職能和目的借助某些民事手段，在一定層面上國家直接成為民事法律關系的參與者。例如，市政府為履行行政職能解決返鄉農民工的創業貸款問題，由市政府提供信用擔保。一旦作為債務人的貸款人不能清償到期銀行債務時，地方的國家行政機關承擔賠償責任并以財政收入向商業銀行清償該筆債務。因此，從民事責任的承擔能力角度言，國家完全具備民事主體資格。責任財產于民事主體成立或法人人格的獲致具有至關重要的地位和作用，《民法通則》甚至將是否具有“獨立經費”作為國家機關能否被認定為具有法人資格的評判標準。以國家財產承擔民事責任的主要方式是國家賠償，根據《國家賠償法》規定，國家機關和國家工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權利造成損害時，國家應當承擔賠償責任。那么，國家如何具體承擔賠償責任？根據國務院《國家賠償費用管理辦法》規定由具體的賠償義務機關承擔該賠償責任，賠償費用列入各級財政預算,由各級財政按照財政管理體制分級負擔。同時，國家的賠償在外部形式上亦遵循了民事法律的原則和方法。據此，可以認為國家財產所表現出來的各項私法意義上的作用，正是國家一體兩面的寫照，即在執行社會公共事務職責的背后積極參與民事活動以謀求更多的社會福利。此時，國家的法律地位即與其他民事主體無異。

三、國家民事人格的具體實現

羅馬共和國末葉，國家以及地方政府始被承認“具有獨立的人格，與其成員相分立”。在涉及財政方面的法律關系中，國家“恒用國庫”的名義參與其中。具體如羅馬國家、城邦、市鎮等均得為特定主體，并以此構成羅馬人團體實體化思維的邏輯起點，但在這個邏輯起點上國家或城邦并沒有因此具備私法或私權主體的性質。羅馬法中公法與私法的分立理論在歷史上為保障私權和市民社會、排除國家公權力的不當干涉作出了相當貢獻，但隨著公有制的形成和國家私權職能的凸顯，反倒成為在現實中提煉和深化國家民事主體地位的理論障礙。公法私法劃分的一個邏輯結果就是公權和私權的劃分，并將國家簡單地劃入公法領域。原先，國家處于市民社會之外，目的在于保護市民社會。雖然公法與私法的領域至今仍未得出全然一致的分判，利益領域有可能刻意地被設定成受制定法所規制的形態，目的在于創造出私人個別的請求權與國家機關的命令權或其他機能在同一事件上處于既競爭且并存的局面。但根據公法私法分離的普遍構想，“以民法為根據的事情就不應當用政治法加以規定”，“應依政治法的準則處斷的事項就不應依民法的準則處斷”［6］，國家由于早期功能簡單而顯然屬于公權力行使組織從而不帶有私權組織性質，甚至私權領域對公權力的排斥也是絕對的。現代經濟的發展和契約的復雜多樣使得國家在保有社會公共職能的同時逐漸進入以平等身份為交易前提的市民社會。直至公有制的建立，國家以全體民眾的名義成為社會的主要財富所有者，并在市場經濟體制中成為市場交易的重要一方。此時，國家逐漸顯示出來的私權職能使得私法公法理論不得不直面這一現實：無論國家層面的改革還是整個社會的轉型都不能無視或改變國家所有權在整個民事法律體系中的主要地位，并由此投射于民事主體制度上的國家民事人格。而這一現實恰好正是中國民事立法政策的基點，也是國家人格具體實現制度構建的出發點。

有學者認為“國家是法人”，但由于自己不能為意思活動，和私法人一樣只能借助一定的機關形成意思并執行。機關行為視為國家自身行為，無論是公法效果還是私法效果均歸于國家。然而無論是按照民法法人人格理論還是依照中國現有之立法，均無法得出“國家是法人”的結論。按照史尚寬先生的理解，關于法人，可區別為公法人與私法人。通常謂分擔‘政府’統治職務之法人為公法人，非公法人之法人為私法人。似乎可以勉強將國家歸于公法人一類，但國家卻又現實地成為民事主體，獲致權利義務資格，原因在于其私權功能運用的需要和最終服務公益的內在品質。若將國家歸于私法人一類，則根本無法解釋甚至是無視了國家主要的公權職能。

在民法與資本主義自由相結合時，就已經開始了一個法律人格具體化時代，“根據這些，可以說已經從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權利能力抽象地加以把握的時代，轉為坦率地承認人在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據社會的經濟的地位以及職業的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代”［7］。即使不將國家納入考慮的范圍，眾多的財富和資源社會掌握者都產生了為市民社會法律所肯定的訴求。例如，前文所論及的合作社、農民集體等非法人團體組織。基于對現實的承認和理論的理性，許多學者也開始反思和批判所謂的二元結構。所有的反思和批判都不能離開經濟社會的現狀與需求，社會分工的細化、行為主體功能和目的的多元化都要求突破二元結構，甚至所謂的“三元結構”、“四元結構”［8］，舍棄一種對僅僅是數字清晰的理論外殼的追求情懷。因此，“固守法人與自然人抽象二元論雖然不符合法律細化發展的特點，但是期望法律主體上的設計具體化也是不切實際的，比較合適的解決應該是在堅持盡可能類型化的基礎上，對那些已經被充分論證的在社會生活中具有主體價值（技術的或本體的）的形體加以承認”［9］。也有學者認為國家是“特殊”的民事主體，“在一定的范圍內，國家也是民事主體，可以成為民事法律關系的當事人”［10］，或“在特定條件下也可以以公法人的形式出現，作為民事主體直接參加某些民事活動，如發行國家債券、接受無主財產、參加對外貿易等”［11］。國家理應成為獨立的一類民事主體，其權利能力設計與自然人、法人并列，具體設計依賴于公共職能的需要，此為中國特色和中國民法理論體系的創新，是對現實經濟制度的回應。國家民事主體的“特殊”源自于國家的雙重功能，其私權功能依附于自身的公權職能，權利能力設計直接依照的是第一性的國家的意愿而不是第二性的法律。例如，對自然人而言，權利能力旨在體現其倫理性，是一種身份無差別的現代社會文明在法律上的表達；而其他民事主體人格的設計，則由法律直接設定并受其約束而不直接來自國家意愿。“對法人言，其所謂‘人’則具法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。”［12］正是這一區別于自然人、法人、其他非法人團體等社會組織的本質，使國家具備獨立成型的特質。

四、對國家民事人格的哲學思考

民事主體制度乃至整個民法體系并不是一個以概念完美為追求的封閉式系統，抽象人格理論擴張及于國家是民法制度演進的張力表現之一，國家具備民事人格是法律倫理演進的結果。社會變遷一定程度上的不確定性使得正義價值等法律倫理尚非過去及當今人類所能完全把握，思考國家民事主體的基本問題也不得離開歷史性考察和哲學提煉，在社會哲學意義上，可以將國家民事人格的獲致視為是國家主義在民事法律領域的投射所形成的回應。

公民權利意識的覺醒、個人權利的興起或者說是所有權的興起在法國革命的人權宣言中得以具有歷史性意義的記載，并透過制憲的方式將17世紀以來由霍布斯、洛克等哲學家構建的自然法則和自然權利轉變為國家權力必須履行的義務責任。市場經濟的蓬勃發展，個人權利逐漸覺醒進而引發個人主義的興起，從而在經濟領域和法律領域展開與國家主義的對抗。個人主義在一定程度上被認為是自由主義，但由于深度符合時代經濟和個人發展的要求，個人主義的勃興所帶來的結果就是國家主義的收縮和市民社會的重新解放，市場的決定性力量重新得到世人的認可。其中“私人生活”的領域也好，“國家”的領域也好，都是由市民社會所決定的。在民事法律制度中，個人主義的勃興引起了主體制度“從抽象人格到具體的人”的革新。未來在權利能力設計和民事主體資格的確認問題上，民事主體理論衍生了一種具象的人格學說，超越主體本身具體財富、知識、社會等方面的實況的抽象學說在逐步地讓位給具象的人格學說。國家獲致民事人格之后，在這一學說的指引之下則可能發生更多的實在化和具體化演變，從而突破固有民事理論假設的預置束縛。

［1］巴里·尼古拉斯.羅馬法概論［M］.黃風,譯.北京：法律出版社，2004:63.

［2］譚啟平.論合作社的法律地位［J］.現代法學，2005（4）：117.

［3］盧梭.社會契約論［M］.何兆武,譯.北京：商務印書館，2003：72.

［4］孟德斯鳩.論法的精神：上冊［M］.張雁深，譯.北京：商務印書館，1963：213.

［5］西塞羅.國家篇·法律篇［M］.沈叔平,蘇力,等，譯.北京：商務印書館，1999:109.

［6］孟德斯鳩.論法的精神：下冊［M］.張雁深,譯.北京:商務印書館，1963:189.

［7］星野英一.私法中的人［M］.王闖，譯.北京：中國法治出版社，2004：71-72.

［8］李開國.民法總則研究［M］.北京:法律出版社，2003：117.

［9］龍衛球.民法總論［M］.第2版.北京：中國法制出版社，2002：171-172.

［10］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2006:32.

［11］張玉敏.民法［M］.北京:中國人民大學出版社，2003：40.

［12］王澤鑒.民法總則［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：149-150.

On Attainment and Realization of National Civil Personality:Private Rights Function Perspective

KANG Tian-xiong

（Southwest University of Politics and Law,Chongqing 400031）

The social transformation and the market formulation of China is the process in which the Chinese civil subject system is incessantly changing and developing.The traditional civil subject system was established on the abstract personality theory and assumed the form of duality,neglecting the state’s marketing function,thus being eliminated from the institution of the civil subject system.With the decline of nationalism,individualism prospered,which made the state acquire the status of the civil subject while restricting it to the realization rule in a cautious and self-disciplined manner.

state;civil personality;private rights function

D 915.2

A

1001-4225（2010）02-0065-05

2009-11-30

康添雄（1981-），男，廣東南澳人，西南政法大學民商法學院講師，法學博士研究生。

佟群英）