淺議建設工程的索賠

劉文奇

1 索賠基本知識

1.1 索賠的概念

索賠是指在合同履行過程中,由于一方不能或不按合同條件履行給對方造成的損失,請求對方給予補償的一種經濟行為;是作為合法的所有者,根據自己的權利提出的有關某一資格、財產、金錢等方面的要求;就是要求取得應該屬于自己的東西,也是要求補償自己損失的權利。

1.2 索賠的意義

索賠能夠維護承包公司的合同利益;能夠保證合同的履行;能夠提高承包企業的管理水平;索賠是挽回成本損失的重要手段;索賠有利于國內工程建設管理與國際慣例接軌,“中標靠低價,盈利靠索賠”。

1.3 索賠的分類

1)按索賠原因分類。增加或減少工程量索賠;趕工索賠;不利自然條件、人為障礙索賠;工作范圍變更索賠;合同文件錯誤索賠;暫停施工索賠;法令變更索賠;終止合同索賠;延誤交付圖紙索賠;拖延付款索賠;物價上漲索賠;業主風險索賠;特殊風險索賠;業主違約索賠。2)按索賠目的分類。工期;費用。3)按索賠的合同依據分類。合同內索賠;合同外索賠;道義索賠。4)按索賠的有關當事人分類。承包商與業主之間的索賠;承包商與分包商之間的索賠;承包商與供應商之間的索賠;承包商與保險商之間的索賠。索賠還可以按索賠的對象分類,按索賠的業務范圍分類,按索賠的處理方式分類等等。

1.4 工程索賠在中國的發展

1)引入階段:魯布革水電項目(1986年)。2)試點階段:魯布革項目經驗(1986年～1992年)創造了著名的“魯布革工程項目管理經驗”。魯布革工程項目導致了工程管理制度的改變:工程隊管理向合同制管理過渡、索賠管理第一次在中國應用;實行了以工程項目為核算單位的項目核算體制;建立了以項目經理責任制為主要形式的項目管理責任體系;圍繞推行“項目法施工”進行配套改革,調整企業的組織結構,改善企業的經營機制;初步培養和鍛煉了一批懂法律、會管理、能協調、敢負責、復合型的企業經營管理和項目管理人才;對企業內部生產要素實行了市場化管理,使生產要素得到優化配置;提高了企業的管理水平和施工生產能力;在我國建筑施工行業建立以總承包企業為龍頭、專業承包和勞務分包企業相配套的組織體制建設創造了條件,為新的資質就位打下了基礎。3)理論發展階段:在學術界討論、研究,并在本科教學中引入相關內容(1993年～1997年)。4)應用階段:在國際工程、大型建設項目中廣泛應用。典型的有:三峽工程、小浪底水電工程、萬家寨引黃工程等(1998年以后)。

2 施工中常見的索賠問題與機會

2.1 施工中常見的索賠問題

施工現場條件變化索賠;工程范圍變更索賠;工程拖期索賠;加速施工索賠;不可抗力事件索賠。

2.2 施工索賠主要潛在方面

1)業主的行為潛在著索賠機會:交付場地、辦理手續、三通一平、地質和地下管線、移交控制點、圖紙會審交付、甲供材料、支付工程款、要求趕工、提出工程變更等。2)業主代表的行為潛在著索賠機會:指令通知有誤、拖延,對施工組織不合理干預,對工程苛刻、反復、頻繁檢查等。3)設計變更潛在著索賠機會:設計漏項或變更而造成人力、物資和資金的損失和停工待圖,地質與實際不符,設計錯誤但已施工,新型、特種材料和新型、特種結構的試制、試驗所增加的費用。

2.3 合同文件的缺陷潛在著索賠機會

合同條款規定用語含糊、不夠準確;合同條款存在著漏洞,對實際可能發生的情況未做預料和規定,缺少某些必不可少的條款;合同條款之間存在矛盾;雙方的某些條款中隱含著較大風險,對單方面要求過于苛刻,約束不平衡,甚至發現某些條文是一種圈套。

2.4 施工現場條件變化索賠

2.4.1 水文氣象方面

一般不利水文氣象條件(承包商的風險);特殊反常的水文氣象條件(業主的風險)。

2.4.2 在工程實際中常見的不利現場條件

土方開挖后的土壤類別、含水量、深度、標高與招標文件有較大差別;堅硬巖石的位置、范圍、高程與地質鉆孔資料差別較大;其他地下障礙物大大超過招標文件中給出的數量范圍;指定的取土場,采石場開采出來的土石料不能滿足強度及其他技術指標要求,而需要換料廠的。地表高程與設計圖紙不符,導致大量的填挖土方量;需要壓實的土壤含水量數值與合同資料中給出的數值有較大差別,增加碾壓工作的難度與工作量;在開挖中發現古代建筑遺跡,古墓或化石。

上述不利條件是有經驗承包商無法預見的,從合同責任上講不是承包商的責任,因而給予經濟和工期補償。

2.4.3 工程范圍變更索賠

附加工程:屬于工程項目合同范圍內的“新增工程”。

額外工程:屬于合同范圍外的“新增工程”。

兩者雖然都屬于工程范圍變更,但兩者是有區別的,在實際工程中應加以區別。

2.4.4 合同條款引起的索賠

由于條款簽訂時不嚴謹而產生歧義導致索賠。

3 索賠證據

建設工程索賠是發、承包雙方行使正當權利的行為,承包人可以向發包人索賠,發包人也可向承包人索賠。合同一方向另一方提出索賠時,應有正當的索賠理由和有效證據,并應符合合同的相關約定。證據,作為索賠文件的一部分,關系到索賠的成敗,證據不足或沒有證據,索賠是不成立的。

3.1 索賠的三要素

1)正當的索賠理由;2)有效的索賠證據;3)在合同約定的時間內提出。

3.2 索賠證據的基本要求

真實性、全面性、法律證明效力、及時性。

3.3 工程索賠的主要證據

招標文件、投標書、來往函件、合同協議書及其附件、會議記錄、施工現場記錄、財務記錄、現場氣象記錄、國際市場信息、政策法令文件。

4 索賠的程序

發出索賠意向通知→提交索賠報告→索賠報告的審核→索賠談判→中間人調解→仲裁或訴訟。

5 索賠的計算與索賠報告的編寫

1)索賠的計算方法有:雙方在合同中約定的變更估算方法、實際費用法、總費用法、修正的總費用法、合理價值法、審判裁定法等。2)索賠報告的組成應該有:總論部分、合同引證部分、索賠款額計算部分、工期延長論證部分、證據部分等。3)編寫索賠報告的一般要求:a.索賠事件應該真實。索賠報告中所提出的干擾事件,必須有可靠的證據來證明。對索賠事件的敘述必須明確、肯定。不包含任何估計的猜測。b.責任分析應清楚、準確、有根據。索賠報告應仔細分析事件的責任,明確指出索賠所依據的合同條款或法律條文,且說明施工單位的索賠是完全按照合同規定程序進行的。c.充分論證事件造成施工單位的實際損失。d.索賠計算必須合理、正確。要采用合理的計算方法的數據,正確地計算出應取得的經濟補償款額或工期延長。計算中應力求避免漏項或重復,不出現計算上的錯誤。e.文字要精煉、條理要清楚、語氣要忠肯。

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