完善工程總承包立法的思考

王永新

自1984年國務院頒發《關于改革建筑業和基本建設管理體制若干問題的暫行規定》后,我國即開始推行工程總承包,1997年頒布的《中華人民共和國建筑法》中提倡進行工程總承包。近年來,針對工程總承包模式在發展過程中出現的問題,國家各相關部門陸續出臺文件予以調整,旨在促進建設項目工程總承包管理的科學化、規范化和法制化。

然而,這些文件大部分系指導性文件和部門規章,效力層級較低,缺乏應有的強制執行力。除此之外,現有的關于工程總承包的立法對一些已經出現的問題也沒有明確的規定,從而制約了工程總承包模式的發展。因此,當務之急應該是建立、完善有關工程總承包各方面問題的法律法規,促進工程總承包模式的健康發展。目前,我國立法中亟待解決的問題主要有以下幾個方面。

1 在法律、法規中明確“工程總承包”的概念

由于我國對工程承包實行的是資質管理制度,因此,明確“工程總承包”的法律定義是確定工程總承包資質的前提。2003年3月,建設部印發了《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(建市〔2003〕30號,以下簡稱“30號文”),第一次明確了工程總承包的基本概念和主要方式。然而,作為部門意見的30號文的法律位階較低,沒有強制執行力。

2 建立工程總承包市場準入制度

對于企業開展工程總承包業務的資質問題,法律、法規中沒有明文規定。《建筑法》第十三條規定:“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”該條明確規定施工、勘查、設計、監理單位只能按照其資質從事建筑活動,然而該條對工程總承包的資質問題卻只字未提,對于究竟何種單位可以承攬何種級別的工程總承包業務的問題,都沒有規定。雖然“30號文”提到“鼓勵具有工程勘察、設計或施工總承包資質的勘察、設計和施工企業開展工程總承包業務”,但是該文件只是指導性文件,而且并沒有解決工程總承包市場準入的問題。

因此,我國應該以立法形式確立工程總承包的資質等級審查、核準制度,對符合條件的企業,允許其在實力范圍內開展工程總承包業務,堅決禁止不符合條件、不具備相應能力的企業進入工程總承包市場。

3 建立工程總承包的招標投標制度

《招標投標法》第三條明確規定符合條件的工程建設項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標。《建設工程質量管理條例》第八條也規定:“建設單位應當依法對工程建設項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購進行招標。”這兩個法律文件對設計、施工、監理、招標代理等均有規定,但對于工程總承包這種國際通行的工程建設項目組織形式卻沒有相應的規定。在招投標管理上,國家有關部門已出臺了《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》,卻沒有工程總承包招標投標辦法。

因此,建議修改《招標投標法》和《建設工程管理條例》中的相關條款,明確工程總承包也必須招標。在具備了法律依據后,相關部委應出臺針對具體的工程總承包的招標投標辦法。

4 修改、完善工程總承包模式中的擔保制度

在工程總承包中,法律意義上的擔保主要有投標保證金、承包人履約擔保、業主工程款支付擔保、質保金等。然而在實踐中,這些擔保方式都出現了一些問題。

由于業主處于相對強勢地位,通常要求投標保證金、履約擔保采用現金方式,而且在工程驗收后扣留工程總價中一定比例的金額,待質保期滿后再行支付,而承包人一般都不得不接受業主的要求。這種做法無形中給承包人帶來了不小的資金壓力,增加了風險。而且,業主在期滿后不按期返還投標保證金、質保金的情況屢見不鮮。因此,建議通過立法的方式,賦予承包人在提供投標保證、履約擔保時的選擇權,即承包人既可以提供現金擔保,也可以提供銀行保函或專業擔保公司的擔保。

關于質保金的問題,原建設部和財政部曾經于2005年1月聯合發布了《建設工程質量保證金管理暫行辦法》(以下簡稱“辦法”),其中第四條第二款規定:“社會投資項目采用預留保證金方式的,發、承包雙方可以約定將保證金交由金融機構托管;采用工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式的,發包人不得再預留保證金,并按照有關規定執行。”然而,由于“辦法”的性質屬于部門規章,法律效力不高,且沒有與之相配套的制度,要貫徹實行這一規定難度很大。

另一方面,承包人要求業主提供支付擔保的合理要求通常都被業主拒絕。業主在將工程發包給承包人之時資金是必須要到位的。另外,業主也有權要求承包人提交履約擔保。既然承包人提交了履約擔保,那么業主也應該向承包人提供支付擔保,這也是公平原則的體現。因此,在我們的立法中應該有相應的制度與該條款的規定相匹配,應該在要求承包人提供履約擔保的同時,業主也必須提供支付擔保。原建設部曾經于2004年8月發布了《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定(試行)》(以下簡稱“若干規定”),其中第十一條就規定了:“業主在簽訂工程建設合同的同時,應當向承包商提交業主工程款支付擔保。未提交業主工程款支付擔保的建設工程,視作建設資金未落實。”但是,原建設部的這一規定僅限于房地產開發項目,并不適用于其他建設工程,而且,該規定依然屬于部門規章之列。

5 建立建設工程質量責任強制保險制度

在工程總承包模式中,總承包單位必須對業主承擔其承包范圍內的設計、施工、設備等負全部質量責任。這種風險一旦發生,無論是對總承包單位,還是對業主,都將是難以承受的。因此,我們需要進一步改革和完善工程質量保證機制,在工程建設領域引入工程質量強制保險制度。建設工程質量保險對于化解工程建設各方技術及財務風險、維護社會穩定、促進建設各方誠實守信都具有重要意義。建立起完善的建設工程質量保險制度,有利于確保最終用戶的利益;有利于使法律法規所規定的各方質量責任落到實處。但是,我國目前在建設工程領域尚未確立與“交通事故責任強制保險”類似的建設工程質量責任強制保險。雖然,原建設部、保監會在2005年8月聯合發布了《關于推進建設工程質量保險工作的意見》(以下簡稱“意見”),鼓勵建設單位、承包單位積極投保建設工程質量保險,鼓勵保險公司積極開發建設工程質量保險產品,但是該“意見”僅僅是指導性文件,根本不是強制性要求。

工程總承包模式在我國已經施行多年,在各相關單位、政府主管部門的積極參與下,這種模式正在逐步發展。但是,在發展過程中,工程總承包模式遇到了各種問題,其中有很多問題需要法律予以調整、規制。因此,我國應該修正、完善與工程總承包有關的法律、法規,與此同時,對于國家相關部門的規章、指導性文件中合理、值得推廣的制度,也應該將其引入法律、行政法規,確保其強制執行力,以期能真正得到貫徹執行。