淺談國有土地使用權取得方式

溫州市國土資源局 陳矯健

淺談國有土地使用權取得方式

溫州市國土資源局 陳矯健

一、問題的提出

《土地管理法實施條例》第二十二條規定：供地方案經批準后，由市、縣人民政府向建設單位頒發建設用地批準書。有償使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同。從中引出一個問題：土地使用權到底是政府向建設單位頒發建設用地批準書取得，還是土地使用者與土地行政主管部門簽訂國有土地有償使用合同并履行合同后取得？

二、從現行的法律制度看土地使用權取得方式

對于土地使用權取得方式，目前我國的法律制度尚不統一，《土地管理法》和《行政許可法》從各自的角度作出了不同規定，本文將分別進行分析；同時，由于土地使用權的取得直接關系土地登記的權源依據，本文還將從《土地登記辦法》的權源依據進行分析。

1、從《土地登記辦法》規定的權屬依據分析土地使用權取得方式

一是出讓土地的權源依據。《土地登記辦法》第二十七條規定：依法以出讓方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當在付清全部國有土地出讓價款后，持國有建設用地使用權出讓合同和土地出讓價款繳納憑證等相關證明材料，申請出讓國有建設用地使用權初始登記。可以看出，國有建設用地使用權出讓合同和土地出讓價款繳納憑證是土地登記的權源依據。

二是國有劃撥土地的權源依據。《土地登記辦法》第二十六條規定：依法以劃撥方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持縣級以上人民政府的批準用地文件和國有土地劃撥決定書等相關證明材料，申請劃撥國有建設用地使用權初始登記。縣級以上人民政府的批準用地文件和國有土地劃撥決定書是土地登記的權源依據。

三是集體建設用地的權源依據。《土地登記辦法》第三十三條規定：依法使用本集體土地進行建設的，當事人應當持有批準權的人民政府的批準用地文件，申請集體建設用地使用權初始登記。有批準權的人民政府的批準用地文件是權源依據。

綜上，國有土地劃撥決定書和土地出讓合同的性質其實是一樣的，都是法律授權土地行政主管部門將土地使用權賣給或無償劃撥給土地使用者。既然是這樣，為何申請劃撥土地的登記要提供縣級以上人民政府的批準用地文件作為權源依據，而出讓土地則不需要？還有，國有劃撥土地和集體建設用地都將用地許可作為土地登記的權源依據，而出讓土地為何不需要？所以，《土地登記辦法》規定的土地登記權源依據，不但無法解釋土地使用權的取得方式，而且不同依據之間的矛盾使得土地使用權在取得的方式上變得更加模糊。

2、從《土地管理法》的相關規定分析土地使用權取得方式

《土地管理法》第五十五條規定：以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。繳納土地使用權出讓金，其實就是履行合同的行為，土地使用者繳納出讓金，取得土地使用權方可使用土地。另外，從土地使用權出讓的定義上看，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。所以，土地使用者是通過買受方式取得土地使用權，而不是許可方式取得。否則，政府向其頒發建設用地批準書，土地使用者就可以使用土地了。

3、《行政許可法》的相關規定分析土地使用權取得方式

對有限自然資源開發利用需要賦予特定權利被視為行政特許行為。根據《行政許可法》第五十三條規定：行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。所以，如果單從《行政許可法》的角度來看，不管是出讓還是劃撥土地，或是集體建設用地都是通過用地許可賦予土地使用權人開發利用土地的權利，也即行政許可獲得土地使用權。

但有人認為：用地許可是賦予土地使用者開發利用土地資源資格或準許其開發建設的權利，是一種資格條件的取得，而土地出讓行為則是土地使用權的取得，把行政許可行為和出讓行為分開。

如果上述觀點成立，就會出現幾個難以避免的矛盾。1、使用土地的權利都沒取得，又怎么可能實現土地的開發和利用？2、這種資格的取得（用地許可）很可能會成為“空中樓閣”，因為用地許可的獲得者不一定能取得使用土地的權利，如不按規定繳納土地出讓金，根據土地法的規定就不能使用土地。3、集體建設用地的行政許可是否還要增加劃撥或出讓土地的規定？因為《土地管理法》只規定了有批準權限的縣級以上人民政府批準，并沒有規定作出用地許可后還要劃撥或出讓土地，這是否就意味申請人沒有取得土地使用權？

但事實上，政府在批準使用集體建設用地后，申請人就取得了土地使用權，這時的用地許可不僅是資格條件的取得，更是土地使用權的獲得。所以，從《行政許可法》看，出讓土地使用權也是通過行政許可的方式獲得的，而不是合同其它方式取得，只是從協議出讓到“招、拍、掛”方式的市場化配置土地資源的轉變，《土地管理法》沒有及時根據《行政許可法》進行修正，或者是《行政許可法》在立法時沒有將“招、拍、掛”等方式出讓土地作為法律的例外，直接以合同方式取得土地使用權。

三、從實踐考察出讓土地行為

由于法律制度沒有明確出讓土地使用權的取得方式，并且法律之間又沒有銜接好，國有出讓土地行為在很多方面存在很大的問題。

1、在實踐操作的程序上

《土地管理法實施條例》規定，市、縣人民政府向建設單位頒發建設用地批準書后，由土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同；但《行政許可法》又規定，行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。如果要想完全符合這兩部法律規定，土地出讓的程序就會變得相當繁瑣，并且兩法律規定的程序要交叉執行：第一步是通過招標、拍賣程序確定中標或買受人，第二步是與中標人或買受人簽定中標或競得書，第三步是市、縣人民政府作出準予行政許可的決定（向建設單位頒發建設用地批準書），第四步是土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同。

然而，現實的操作程序是“招、拍、掛”等方式出讓土地后，土地行政主管部門就直接與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同，然后再由政府向土地使用者發建設用地批準書，很多地方甚至連建設用地批準書都沒有向申請人頒發（程序倒置違法），實踐操作與法律規定不一致。而這種不一致主要是因為法律之間沒有銜接好，上述兩部法律的交叉程序是很難在現實中被執行的；再則，兩部法律的交叉程序也不合理。

2、在違法或違約的責任追究上

如對閑置土地行為應如何選擇適用責任的追究方式或手段。我國法律已明確規定閑置土地的行政法律責任，出讓合同（范本）中同樣規定了閑置土地的違約責任。那么，在執行的時候到底是通過合同追究其違約責任、還是通過行政處理方式追究其行政責任呢？

可惜的是，目前并沒有相關法律對該選擇適用問題作出明確規定。在實踐操作中，這樣的選擇會讓執法者無所適從，是通過行政法律責任追責，還是通過合同違約追責，或是兩者同時追責。如果從行政和民事兩方面同時追究其責任，這樣的責任追究方式顯然對出讓土地使用者是不公平、不合理的。

3、在土地使用權收回上

土地出讓后，到底是解除合同后收回土地使用權，還是通過行政處理收回土地使用權，也是模糊不清的。如果認為出讓土地使用權是通過行政許可方式取得的，根據許可法的相關規定，那么土地使用權必定是因法定情形，通過撤銷或撤回原來作出的行政許可決定收回土地使用權，或者根據《土地管理法》第五十八條的規定收回國有土地使用權。如果認為土地使用權是通過合同方式取得的，那么解除合同就意味著土地使用權的收回。然而，現實的做法是很不統一，有通過解除合同收回土地使用權的，也有撤銷或撤回原來作出的行政許可決定收回土地使用權。但就目前的法律制度而言，不論是通過哪種方式收回土地使用權，撤銷或撤回行政許可和解除合同這兩步都不可缺少。否則，就會出現撤銷的用地許可事項，因土地出讓合同沒有解除，仍然有效；或是土地出讓合同已解除，但用地許可仍有效的矛盾。因為，兩者分別屬于不同的民事和行政法律關系，合同解除并不會導致用地許可撤銷或撤回；同樣，用地許可的撤銷也不會導致土地出讓合同的解除。

四、土地使用權取得方式的制度選擇

從制度的設計上看，土地使用權取得的方式主要取決于是否更有利于實現土地管理的目的。財產權分物權和債權，土地使用權作為重要的物權之一，與其它的“物”相差無幾，當然可以像其它“物”一樣進行買賣。其實，現行的土地出讓制度本質就是一種“物”的買賣行為，是政府以“招、拍、掛”的形式將土地使用權賣給土地受讓人，然后通過買賣合同約定，實現土地行政管理的目的。如果將出讓的土地改為通過行政方式管理，也即不簽出讓合同，直接用行政手段是否能實現土地行政管理的目的？可以說基本上能實現，因為在作出用地行政許可時的條件設置，和土地出讓合同所約定的主要內容基本一致，如：土地的用途、面積、使用年限等。另外，國有劃撥土地和集體建設用地等沒有簽訂合同，同樣也就能實現土地行政管理的目的足以說明一切。但如果將出讓的土地完全采用民事合同方式管理，是否也能實現土地行政管理的目的？

首先，幾乎所有的需要實現其土地行政管理目的的法律規定，在出讓合同中都有相關或相同的約定，這樣的約定同樣也能實現土地管理的目的。

其次，出讓合同還可以約定法律規定外的政府需要實現管理的內容。如：容積率、投資強度等。幾十年的實踐也證明了土地出讓合同不但可以實現土地行政管理目的，甚至在很多方面，通過土地出讓合同實現行政管理目的比單純運用行政手段更靈活、更有效。但是，立法者仍不放心，習慣性的又將行政權介入其中，把土地出讓行為又納入行政許可范疇，“雙管其下”、“民、行”不分反而不利于法律的執行。

再次，從行政管理的理念上看，盡可能減少行政手段管理公共事務已成為當前行政行為的發展方向，出讓土地實行合同管理也是基于該行政理念而產生的。一方面是出讓合同完全不僅可以實現土地的行政管理目的，并且其管理更具靈活、有效；另一方面出讓土地使用權的用地許可是通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出的，而不是通過行使行政權作出的，既然是通過招標、拍賣等公平競爭方式（民事行為）決定許可權，行政權就沒有必要介入其中，再說土地使用權作為物權，其出讓（買賣）與其它“物”沒有本質上的區別。隨著我國市場經濟的不斷發展，土地資源市場化配置的逐步推進，以及行政管理方式和理念的轉變，市場化配置的土地使用權必將走向“民事化”，但這需要法律的修改。

綜述，國有土地使用權出讓行為不宜作為行政許可事項，《行政許可法》應當將其作為法律例外。國有土地使用權直接以合同方式取得，通過土地出讓合同約定實現土地行政管理的目的。