體制與權益
——由兩起案例說起

中國政法大學社會學院副教授、博士 郭偉和

體制與權益
——由兩起案例說起

中國政法大學社會學院副教授、博士 郭偉和

最近接觸到兩起建筑工權益維護的案例，在深感建筑工維權道路艱難的同時，也促使筆者對其進行理性分析，這背后的根源是什么？一些學者指出了一個重要的癥結是建筑工勞動合同的缺失。然而，需要追問，是什么原因導致建筑行業相對其他行業，其勞動合同率如此低下？這個問題除了指責勞動監管部門監管不力之外，還要探究我們的建筑工程生產體制。

先從兩個案例入手。一個是四川籍的北京工地的建筑工何正文兄弟的案例：他們5年前出來打工，一直都是跟著當地的一個小包工頭，按照口頭協議，每天工資120元。2009年3月份他們從北京鴻佳公司承攬一個勞務工程，而北京的鴻佳公司作為承包方跟他們簽訂了一個虛假勞動合同，每天55塊錢，是為了應付政府的檢查。鴻佳公司是從北京市六建承包的工程，而且是自己墊資、墊工。由于北京六建沒有及時結算，導致鴻佳公司工期延長，小包工頭賺不到錢，拖欠工人工資，拍屁股走人了。何正文于是去找鴻佳公司，鴻佳公司的項目經理劉再明說工程沒有結束，要求他們繼續干完，但是仍然沒有正式協議，而是說遵循之前的口頭約定每天120元工錢。但等到9月份完工，何正文再去找鴻佳公司討薪時，鴻佳公司不承認他們之間有勞動關系，推說是小包工頭的問題，讓他們去找小包工頭。何正文不服這個推辭，就到海淀區溫泉鎮勞動科請求調解。勞動科的人說，他們沒有勞動合同，只能按照北京市最低工資結算工錢，或者按照北京市建筑行業一天40元的標準結算，要不，就讓他們走法律途徑。于是他們開始進行勞動爭議訴訟，這要經過認定勞動關系、勞動仲裁、初審、終審等環節。到現在他們還在這個勞動爭議的調處過程中掙扎！

另外一個案例是最近沸沸揚揚的到深圳打工的湖南耒陽和張家界風鉆工塵肺病案例。這些奠定深圳摩天高樓地基的脊梁們，也是通過包工頭和深圳的一些爆破公司承攬爆破工程業務，然后自己再結算工錢，沒有勞動合同。從2009年7月起，隨著鄭州塵肺病人張海超開胸驗肺事件公之于眾，深圳打工的湖南兩地的風鉆工人們也開始意識到他們的健康問題，經過自己找人檢查才發現幾百人也都有不同程度的塵肺病。在這個案例中，深圳市政府也是以沒有勞動合同為由，拒絕承擔工傷、職業病社會保險責任，而只承擔了一部分人文道義責任。勞動合同似乎又一次成了問題的焦點。

對于這兩個欠薪和職業病案例，社會學家沈原、盧暉臨、程平源、潘毅等人也都是緊緊盯著勞動合同問題，幫助建筑工人來維護權益。（參見沈原、程平源、潘毅，《誰的責任：張家界籍建筑風鉆工深圳集體罹患塵肺病調查》，《中國工人》，2010年，第1期和《塵肺門如何走出追責怪圈？》，《南方都市報》，2009年12月22日。）

毫無疑問，這是一個重要的落實責任的節點。4000萬建筑工人沒有勞動合同，沒有做好勞動保護，作為政府監管部門——勞動部門和衛生部門都負有不可推卸的責任。深圳市政府以所謂的“發展代價論”和“人文關懷說”來混淆視聽、搪塞責任是難辭其咎的！然而，筆者認為，我們需要進一步思考的一個問題是，為什么建筑行業的勞動合同簽訂率是如此的低下？！是誰、通過什么機制掩蓋了建筑工人的勞動關系，讓他們在權益受損時欲哭無淚，只能通過創傷展示和暴力表演來博得公眾的同情和政府的人道幫助呢？

對此，我們需要從建筑行業的分包體制分析。從1980年開始，我國開始推行《建筑安裝工程承包合同條例》，1982年的《經濟合同法》以法律的形式承認了建設單位和施工單位之間的建筑承包關系。這里所說的承包是指建筑工程和勞務工程的承包，尤其是要分清建筑工程和勞務工程的關系，以及勞務工程和勞動雇傭的關系。然而在當時，我們對兩種關系是不做區分的。建筑界至今只是把承包工程區分為“包工包料”和“包工不包料”兩種形式。“包工包料”是指把建筑材料和建筑勞務一起承包給建筑施工單位，由他們完成工程量，進行驗收交付。“包工不包料”是指建設單位自己購買材料，只是把建筑勞務承包給施工單位。第一種承包法比較流行。這就導致了一個隱患，即由建筑施工單位墊資完成工程，驗收交付之后，和建設單位進行結算。而許多建設單位作為開發商是把房子銷售，收回資金后才給建筑企業結算資金。所以，拖欠工程款成為業界的常態。于是就順延下去，建筑企業就拖欠工人的工資。

按道理，拖欠工資只是正常的勞動爭議，勞動法、公司法都有明確的規定，依法執行就可以了。然而，這里的另外一個隱蔽機制是建筑行業的轉包機制。關于轉包機制，建筑行業是有規定的，《建設工程招標投標暫行規定》里規定了哪些工程由什么樣資質的施工單位承包，不允許轉包給沒有資質的施工單位。但是，為了降低成本，獲取高額利益，許多有資質的施工單位，要么是自己投標，然后再轉包給沒有資質的單位；要么是干脆出租自己的資質，壓根兒就不直接進行施工管理，只是收取一定的提成費用。于是，這就形成了一個非法用工的漏洞——沒有資質的包工頭，掛靠在有資質的建筑施工單位，通過簽訂包工合同的方式，替換掉了正常的勞動合同。這正是上述兩個案例的根源所在！勞動合同問題的根源在于建筑行業混淆了勞務工程合同和勞動合同的關系。

關于勞務和勞動的關系，我們還要再深入分析一下。20世紀80年代，為了打破國有企業的固定用工制度，推行勞動合同制，理論界曾經熱烈地討論勞務和勞動的區別。馬克思主義政治經濟學清楚地指出，出賣勞動力就是改變了工人和企業的關系，由聯合勞動的社會主義性質轉變為資本主義勞動力商品的買賣關系。當時為了繞開這個馬克思主義政治經濟學命題，一些理論學者就提出，我們不是出賣勞動力，而是出賣勞務。然而，這樣做的一個麻煩是混淆了作為生產要素的勞動和作為產品的服務兩者的關系。如果勞動者出賣的不是勞動或勞動力，而是勞務，他們就不是生產要素商品，而是產出商品，那么你就要自己對自己的要素負責，而不是由購買方負責。這兩者背后的分別恰恰是責任的劃分問題。所以，一般國際上作為產出商品的勞務，主要僅限于自雇服務業或者自雇的技術人員，而不會是簡單勞動力商品。手工藝人，包括工匠階層原來是抗拒進入資本主義生產體系的，他們采取勞務的形式是自雇生產，內部實行學徒制，師傅帶徒弟。但是，隨著資本主義大工業的發展，他們打破了這種獨立自雇的工匠制，把工匠拉進了雇傭制的勞動關系里面。

然而，隨著全球后工業體制的來臨，大工廠體制開始打破自己的科層結構，實行轉包工程，重新復活了傳統的生產組織形式，把生產組織切碎，分包給不同工程人員或小工程公司，于是建筑業再次面臨勞務和勞動的劃界問題。中國建筑行業的分包體制正是利用了這個混亂，一方面不允許小工程隊直接承包工程，另一方面卻放任有資質的大建筑公司把承接的工程層層分包給沒有資質的小工程隊。工程隊通過傳統的工頭制，不簽訂勞動合同，通過口頭協議內部結算工錢，這樣就把生產要素的勞動投入，轉變為產出商品的勞務買賣。于是乎，工程質量沒有保證、勞動投入沒有合同和保護，不斷地出現諸如“樓脆脆”、“橋脆脆”等建筑質量問題，以及流血流淚四處飄泊的建筑工人和孤苦伶仃、擔心期盼的留守家人們。

可見，建筑工人的勞動保護問題，表面上看是缺乏勞動合同問題，而背后的根源則是層層分包的工程組織模式，混淆了勞動投入和勞務買賣的關系。所以筆者認為，就責任來說，第一當然是建筑企業，第二是建筑行業的監管部門，第三才是勞動監管部門。建筑企業收買建筑監管部門，不去執行建筑工程轉包業務的監管法規，放任建筑企業把工程轉包給沒有資質的施工隊伍，把本該雇傭的勞動關系轉變為勞務買賣關系；而勞動監管部門對于不簽勞動合同的施工隊伍，缺乏監管和查處，事后又設置了種種阻礙因素，把勞動關系的舉證責任推諉給弱勢的建筑工人，致使法定權益變成了一個人文關懷！當然由微觀探究跳出來看，是誰讓這些單位、部門協同生產了一個流浪、受傷的建筑工人群體？那就是地方政府的以GDP增長為中心的政績模式。這個模式不想承擔社會發展的成本，只想獲得經濟增長的好處，把發展代價轉移給了最弱勢的外來建筑工人頭上。這種荒謬的發展觀不改變，建筑工權益維護問題是不可能得到根本解決的。