我國派日研修生是“勞動者”嗎

　　案例：
　　我國每年都向日本派出大量的研修生。張某就是其中一員。他在日本遭遇了其前輩們相似的境遇：被日方提前要求回國、不支付加班費。不同于別人的是，經過多方協助，他與日本雇主達成和解，并得到了加班費。但令他不解的是，回國后，他支付給派遣企業的履約保證金、家人提供擔保用的房產證以及中介服務費，卻得不到退還。國內派遣企業拒絕他的理由是，張某為討要加班費離開研修場所，構成了合同約定的“出走”行為，依據合同的約定，還要求張某支付35萬元人民幣的違約責任。張某遂向當地勞動仲裁委員會提請勞動仲裁，但令張某不解的是，仲裁委員會認為該案不屬于勞動爭議范圍，故未予受理。其實，像張某遇到的這種情況在派日研修生中還是相當普遍的。按現行的法律，他們既不是日本的“勞動者”，也不是中國的“勞動者”。他們的勞動權益如何得到保障，值得引起我們足夠的關注。
　　
　　日本研修制度與中國對外勞務派遣
　　
　　1990年6月，日本以法務省法令的形式創立了“研修制度”。所謂“研修”，日本人境管理局的定義是“為日本政府或民間機構接收的以學習技術、技能和知識為目的的活動。”我國對曰勞務合作的主要形式是派日研修生，到目前為止，中國研修生約有19萬人，從經濟與貿易角度看，對日研修制度被視為一個雙贏的制度，一方面，它滿足了日本中小企業面臨泡沫經濟后產生的經濟壓力，解決了日本勞動力不足的問題。另一方面，由于兩國經濟發展狀況不同，它為提高我國勞動力技術、促進勞動力就業，也創造了機會。但是，我國在日研修生的工作權益得不到公平對待的問題卻時有發生，究其根源，在于日本與中國對研修生制度均存在先天機制缺失，這主要表現為：
　　●日本研修生不是日本的勞動者，其工作只視為企業內學習，因此，不適用日本國的勞動法、稅法、勞動者事故補償保險等與勞動者有關的法律。我國派遣研修生屬于對外勞務合作形式之一，在國內是否按勞動者對待，在制度和機制上不很明確，但目前實踐中不受勞動法保護，按居間關系處理為多。
　　●日本接受研修的機構主要有商工會、各協同組合、法人組織。最有影響和規模最大的是“日本國際研修協力機構”(JITCO)，中小企業不能直接接收外國研修生。接受研修生的機構，對直接使用研修生的企業是指導和服務的關系。我國派遣研修生需要通過商務部對外勞務派遣資質的審批，未經批準的單位不得從事對外勞務派遣。
　　●研修生不能從事資格外的活動。研修生的收入稱為研修津貼而非工資，一般低于日本國的最低工資標準(2010年7月1日起按最低工資標準)。研修生經法務省批準可轉為技能實習生，轉為實習生后才被視為勞動者，最長的實習期為2年，期滿后必須回國。我國派遣企業在派遣前，將根據與日本接受機構簽訂的合同與研修生簽訂合同(研修生)及補充合同(實習生)。
　　●研修生制度不屬于日本國內的勞務派遣制度，日本法律對接收研修生的行業也有諸多限制。研修生須在所簽訂合同的固定企業的固定工種進行研修，否則很可能追究法律責任。在國內派遣企業也會稱此行為為“出走”，并視為違約行為，將承擔違約責任。
　　
　　派日研修生國內遭遇維權難
　　
　　我國派日研修生在境外經常遇到工資給付標準過低或不按約定給付問題，為此，在日本曾發生影響較大的勞動爭議事件。在國內被派遣前，研修生一般均向派遣企業繳納履約保證金、家長擔保、繳納中介服務費等，當研修人員在日本因疾病或非因本人原因提前回國，其要求退還已交付的各項費用時就會受阻，主要涉及下列權益保障問題：
　　●履約保證金和抵押的房產證應否退還
　　2003年財政部和商務部公布《關于取消對外經濟合作企業向外派勞務人員收取履約保證金的通知》(財企[2003]278號)明確規定，自2004年1月1日起，不得再向外派勞務人員收取履約保證金，也不得由此向外派勞務人員加收管理費及其他費用或要求外派勞務人員提供其他任何形式的擔保、抵押。我國赴日研修生的企業，屬于商務部核準取得對外勞務合作經營資格的企業。
　　案例中，派遣企業在派遣張某赴日研修簽訂合同前收取的履約保證金、要求其家人提供房產證抵押的行為，明顯違反了上述規定，派遣企業應當退還張某履約保證金，用于擔保、抵押的房產證。
　　●中介服務費應當如何收取和退還
　　根據1995年財政部和外經貿部公布《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)。該《補充規定》中將“管理費和手續費”統稱為”服務費”，并規定“對于無工作單位或在派出期間與原工作單位脫離勞動合同關系的外派勞務人員，企業收取的服務費不得超過外派期間的約定工資的12.5％”。這部分“服務費”是派出企業對派出人員進行境內外管理的費用。如果派出企業不盡管理義務，派出人員不能按與外方雇主簽訂的合同履行，企業除按比例減免或退還服務費外，還應按執行合同時間比例賠償勞務人員負擔的護照費、簽證費、體檢費、培訓費、差旅費等各項費用。
　　案例中，張某與日本方簽訂了勞動契約后，日方不履行契約約定，提前解除合同要求張某限期回國，并拒絕支付約定支付的加班費，張某有權要求派遣企業返還超出勞務合同工資的12.5％部分，并按規定，退還沒有與日方交涉成張某提前回國而應退還的服務費。
　　●何種行為屬于合同中約定的“出走”
　　派遣企業與研修生簽訂的合同中，一般約定“如果發生乙方(研修生)擅自脫離合同接受單位或期滿滯留日本不歸的事由，按照日本法律將被視為嚴重的違法行為。鑒于此，甲乙雙方同意將乙方在日本研修期間擅自脫離合同接受單位出走，以及研修期滿后不按約定回國等事由在本合同中事先約定為違約行為……”出走的認定依據為：　“乙方在日本研修期間未經接受單位同意擅自在離開所在單位二日以上未歸，被認定為出走；日本接受單位出具書面出走報告書。該報告為確定乙方出走事實的最終唯一的證據。”
　　可見，約定“出走”行為是因研修生擅自脫離合同接受單位的行為，按日本研修制度規定將受到入境管理局的嚴重處罰，日本接受單位出具書面報告書應以因乙方出走受到入境管理局處理為依據。此報告為乙方出走事實的最終唯一證據方為公平合理，否則，應視此項約定無效，不然，有可能因各種經濟原因導致日本單方出具報告使研修人員陷于不公平境遇。
　　本案中張某離開日本技能實習場所，是因日方違反與張某在先簽訂的勞動契約書、限期要求張某回國并自行協商拒絕支付契約書中約定的加班費而為，是迫不得已；同時，張某最后與日方就爭議的加班費達成了和解。在簽訂和解協議書中，雙方對此項爭議內容愿意以和解方式處理，并雙方承諾不再就此產生任何爭議和訴訟請求。
　　由此可以推定：日方并沒有就張某離開其場所認為是“擅自脫離”的情形，應當不能出具“報告書”，既使日本方出具所謂“報告書”，也應當審查其報告的合法性。張某提前回國應當屬于非本人的原因，因日方違約而討要加班費是合法的行為，不應當視張某為擅自“出走”。
　　●擔保合同的性質
　　根據《最高人民法院關于勞務輸出合同的擔保糾紛人民法院應否受理問題的復函》將該保證書定性為派遣企業對派遣人員進行管理的一種行政措施，不屬于民法和經濟合同法調整范疇，而是行政管理性質的保證。
　　另外，根據《關于取消對外經濟合作企業向外派勞務人員收取履約保證金的通知》(財企[2003]278號)企業不得要求外派勞務人員提供其他任何形式的擔保、抵押的規定，按現行的對外勞務合同管理辦法，2004年1月1日起，派遣企業不得向派出勞務人員收到擔保或要求提供保證。企業可要求外派勞務人員投保“履約保證保險”。因此，派遣企業要求張某提供房產證做為擔保是違法的，應當立即退還。
　　●涉外舉證的特殊規定
　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十一條規定：　“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。”在訴訟過程中，如果該派遣企業要舉出張某“出走”的有效證據，按民事訴訟法證據規則的要求，應當有日本公證機關的證明并經中國駐日本大使館的認證才具法律效力。
　　據此，本案張某離開日方研修場所事實發生已超過十個月，中方的勞務人員不在日本，因此，該派遣企業已缺少了取得公證證明的必要要件。同時，對于張某而言，由于現已回國，其舉出涉及日本方的任何證據再公證、認證幾乎是不可能。所以，日本研修人員及其他對外勞務派遣人員在涉外簽訂合同及發生醫療、處理相關事宜時，應當先對相關材料進行公證，并經我國駐該國使領館認證后再回國，保證證據的效力，法院才能依法采納。
　　
　　處境尷尬的派日研修生
　　
　　那么，派日研修生到底算不算勞動者呢?這個問題的回答可謂一波三折：最初他們是屬于勞動者的。從我國對派日研修企業資質核準角度看，派日研修屬于我國對外勞務合作管理范疇。由于對外勞務合作起于上世紀80年代，最早的派出勞務人員都是國有企業中的富裕人員，因此，1994年10月外經貿部《關于切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》明確了派出的勞務人員與派出單位是勞動關系。始于1990年的派日研修生在派出時是我國的勞動者。那一時期，這些人員與國內企業可以辦理停薪留職手續。
　　后來他們又不是勞動者了。從后期的各項對外勞務合作相關規定，特別是2003年財政部和商務部公布《關于取消對外經濟合作企業向外派勞務人員收取履約保證金的通知》等辦法所涉及的法律依據、派出人員工資、履約保證金、中介服務費等具體規定內容看，最初我國對外勞務合作國內派出企業與派出人員有勞動關系存在。隨著國內勞動力市場的建立，及勞動用工制度、勞動法律制度的建立完善，社會中介機構成為對外勞務派遣企業的主體，派出單位取得資質后，與派出勞務人員是一種居間合同關系。派日研修人員不是勞動者!
　　2008年《勞動合同法》出臺后，他們是否是勞動者尚有爭議。在我國一直屬于居間合同性質的國內勞務派遣納入了《勞動合同法》的規范中，特別是派遣企業與派遣人員是用人單位與勞動者的勞動關系，而勞動合同法并沒有排斥對外勞務派遣的法律適用。因此，從2008年開始，對外勞務合作中派出單位與派出人員的法律關系是居間合同關系還是勞動關系，尚存爭議。筆者認為，應當規定派遣企業與派遣研修生簽訂勞動合同，派遣企業承擔用人單位的義務，派遣人員具備勞動者法律地位，理由如下：
C/l76qfhI5eDes3UbbLobxHwGrtuuwBPdubX+CGD0Zs=　　●保障勞動者合法權益
　　對于張某的權益保障途徑看，勞動仲裁委員會認為不屬于勞動爭議的受案范圍，法院也因此按一般的民事訴訟收案，這不利于對赴日研修人員勞動權益的保障。
　　從張某被派遣企業以對外勞務合作的形式派赴日本研修所簽訂的三份合同來看，張某與日本雇主簽訂合同看上去是一個勞動合同，但是依據日本勞動法、日本國內的勞務派遣制度，這個《勞動契約書>性質屬于民事合同，研修生是不受日本勞動法律制度保護的。在我國，也將張某與派遣企業簽訂的合同視為民事合同，那么在以“勞務合作”為核心的對外合同關系中，在兩國企業和雇主取得經濟利益的同時，等于將派出勞動者置于兩國勞動法律制度之外的窘境。
　　●以勞動權利義務為主要內容
　　從張某、派遣企業、日本雇主之間的三份合同看，主要涉及的內容均是我國勞動法律法規中勞動合同應當訂立的內容，包括工資、保險、工傷、勞動條件、勞動時間、福利等，張某與派遣企業簽訂合同中，派遣企業以派出單位的名義還對張某在日本期間的勞動權利和勞動義務有特別約定，在法律意義上，權利與義務是對等的，派遣企業在合同中對派出人員張某在日期間有勞動管理權利，這已經超過了民事居問關系的范圍，理應承擔勞動管理的義務。
　　●體現勞動者權益保障的趨勢
　　第一，我國現有對外勞務合作管理制度中已明確規定，不得向派出人員收取履約保證金和各項擔保，這已經從居間合同性質轉向了勞動關系。
　　第二，我國2010年8月4日國務院出臺包括規范派遣研修生在內的《對外勞務合作管理條例(征求意見稿)》(下稱《條例》)，《條例》排除了境外個人雇主為對外勞務合作的合法主體，隱含著主體法律依據由對外貿易法律轉向勞動關系法律，前者外國自然人主體合法，后者自然人不能成為主體。
　　第三，《條例》第三條規定“對外勞務合作是國內勞動力就業在境外市場的延伸，國家統籌協調國內就業促進和對外勞務合作發展。縣級以上人民政府應當根據實際情況，將促進對外勞務合作納入促進就業的相關規劃。”國內的勞務派遣就是用人單位與用工單位兩個企業之間依據勞務合作合同，由用人單位向用工單位派遣勞務人員，體現了對外勞務派遣的勞動法律特征。
　　第四，《條例》第十三條規定“對外勞務合作企業應當根據不同情況，或者直接與勞務人員訂立勞動合同，或者協助落實勞務人員與境外雇主訂立勞動合同。”依據日本現有的勞動法律法規，研修生與日本簽訂的合同不是勞動合同，所以，研修生派遣企業應當直接與派日研修生訂立勞動合同，使研修生在國內成為“勞動者”。勞動合同終止經濟補償金怎么發等
　　沈海燕
　　勞動合同終止經濟補償金怎么發HR來信：
　　有一員工2007年初入職A公司。并與公司簽訂三年合約，于今年(2010年)9月中旬合約到期，他本人不想再與公司續簽合約。
　　他于2009年10月底借調到A公司位于上海的兄弟公司(以下簡稱B公司)(有文件)；但今年初B公司又發布對他的新職務任命書(口頭免去原A公司職務)，該員工工資從調入上海后就由B公司發放。2010年4月初在A公司經理辦公會議上總經理又再次宣布，該員工在B公司并安排有新的工作職責。8月中旬該員工正式向總經理表達不愿與A公司續簽合約，月底，公司將在上海發放的工資轉到A公司發放：其目的是屆時在A公司辦理移交及結算工資。問題：
　　1　我公司有一部分工資是公司年底考核后發放，關于這部分工資，公司是否可以以其不在冊為由不予發放(公司員工手冊中有這樣的規定)?
　　2　這種合約到期不再續簽，在上海按照相關規定是不是單位要支付經濟補償?
　　3　如果是在A公司辦理結算，當地是否也有類似規定?他可否向公司提出經濟補償事宜?如果有補償?應該如何補償?如果沒有是何緣由?公司應該如何應對?
　　
　　勞動法世界高級研究員沈海燕回復：
　　首先，年底考核工資的發放問題，一般我們將其稱作年終獎。對于年終獎的發放則取決于公司的制度。貴公司制度中規定的”不在冊就不予發放”的規定顯然違法。因為所謂的考核發放，看的應該是員工的考核結果。如果員工考核下來是優秀，那就應該全額發放該筆工資。如果考核下來不合格，才可以不予發放。
　　這里涉及到　個同工同酬的問題。同工同酬指的是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同業績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。假設公司只重視考核的形式而不重結果，也就是說，只要在發放時在冊的員工都能拿到這筆工資。那么，這里的年終考核就形同虛設了。一般，員工會提出同工同酬，只要員工能夠證明公司并非根據考核結果發放，就能得到仲裁的支持，并且至少能拿到按照在職時間比例的工資。
　　其次，對于勞動合同終止的經濟補償金問題。此處依據的是2008年1月1日實施的《勞動合同法》，這是全國性的規定。所以不管在上海還是在浙江，都需要按《勞動合同法》來做。　般情況下，勞動合同到期終止的，需要支付工作年限的經濟補償金。除非用人單位提高或者維持原合同條件，員工仍不同意續簽的，用人單位才可以不支付經濟補償金。
　　第三，建議貴公司將該員工表示不愿意續簽的情況以書面情況確認下來。因為如果員工了解到自己不續簽拿不到經濟補償金的話，很有可能反悔。如果公司沒有留下書面證據，那就只能支付經濟補償金了。
　　
　　怎樣約定聘用協議最合法
　　HR來信：
　　如果勞動合同上不約定職位、薪資，只約定合同期限；但是另外出具一份聘任協議，約定職位、薪資、期限，在這份聘任協議到期時，再重新聘任。對職位、薪資做變更，這樣操作是否合法?是否有法律風險?勞動合同是否可以成立呢?勞動法世界高級研究員沈海燕回復：
　　勞動合同是成立的。只有顯失公平、以欺詐脅迫方式訂立以及免除用人單位權利、排除員工權利幾種情況下，勞動合同才視為無效。而對于缺少必要條款的，法律規定的后果就是雙方協商確定。仍然無法確定的，那么根據員工實際所處崗位的平均薪資確定。
　　對于聘用協議，如果做到以下幾點是可以達到貴公司期望的效果的：
　　首先，需要在勞動合同中約定寬泛的工作內容。舉個例子，如果該員工從事的是人事經理，那么他的勞動合同里就需要將工作內容約定為人力資源。這樣，無論員工的崗位變成人事助理、人事專員或者人事總監，該勞動合同都是通用的。
　　其次，約定適用薪隨崗變的原則。這一原則主要適用于員工發生崗位職級變更時，公司可以根據員工的崗位來確定員工的工資數額。但是，公司對于每個崗位對應的薪酬必須有一個明確的范圍。否則沒有任何依據，是無法操作的。
　　第三，就崗位聘用方式等出臺崗位聘用制度或者簽訂崗位聘用協議，在協議中約定崗位聘用周期、聘用方式以及聘用失敗待崗等情形的處理。
　　第四，公司在聘任期滿重新聘任的時候也要注意操作的規范性。要嚴格根據雙方的約定來進行聘任。如果做到以上幾點，公司就可以合法操作，并且達到崗位、薪資的靈活變更。
　　
　　兼職人員入職要注意什么
　　HR來信：
　　我們公司想要雇用一位兼職人員，辦理入職手續時，需要兼職人員提供哪些特殊材料?還有，兼職人員是否可以每周工作滿40小時?公司錄用時要注意什么?勞動法世界高級研究員沈海燕回復：
　　首先，公司要確認兼職人員的性質。如果該兼職人員是學生，那么需要學生提供學生證、身份證并說明畢業時間。如果是和其他公司簽訂勞動合同的人員，那就需要提供員工勞動合同的復印件，用人單位同意兼職的說明
　　其次，確定兼職人員的工作時間。兼職人員可以每周工作40小時。但是要注意的是，作為學生，可以長時間沒課。所以，公司可以要求學生到公司來坐班。但是社會兼職人員不一樣，一般用人單位都是要求員工每天上班的，他們不可能有這么多時間到其他單位工作。所以對于社會兼職人員，我們不建議按照工作時間來計算報酬，最好是以完成的任務量來支付報酬。
　　第三，發生意外傷亡的預防。雖然雙方不是勞動關系，但是如果發生意外人身傷害，公司還是要承擔雇主責任的。所以對于在公司坐班的兼職人員，我們建議公司還是要繳納商業保險以防不測。
　　
　　單方解除勞動關系行不行
　　HR來信：
　　某公司為2010年1月成立，隨后陸續錄用員工，公司人員結構簡單，所以既沒有繳納社保也沒有簽訂勞動合同，說好等公司發展穩定了再補齊這些待遇。8月，公司發現有一員工表現不佳，于是單方解除。有何法律風險?勞動法世界高級研究員沈海燕回復：
　　貴公司的行為存在以下風險：
　　首先，要解除員工需要有相關的證據。貴公司根據什么規定來認定員工屬于表現不佳?這就涉及到崗位職責以及要求。此外，認為員工表現不佳的，還需要有表現不佳的具體證據。
　　其次，貴公司沒有與員工簽訂勞動合同。根據規定，只要超過一個月沒有簽訂勞動合同的，就需要從第二個月起支付兩倍工資。如果此次公司將員工解除，員工很有可能要求公司前面幾個月的雙倍工資。
　　第三，社保問題。以上問題是目前存在的風險，由于貴公司普遍存在未簽合同未繳納社保的情況，很有可能發生集體爭議，所以第一個員工的處理尤為關鍵。基于貴公司違法在先，建議協商解除為