關于完善我國土地承包經營權流轉方式的幾點思考

　　摘 要：農村土地承包經營權流轉方式的完善是農村土地制度改革的重要內容。農村土地承包經營權流轉方式規范化與否，對廣大農民土地權益的保護，維護農村社會穩定，提高農業生產效率，促進農業的規模化、集約化經營具有重大的意義。文章著重分析了我國土地承包經營權流轉的現狀，尤其是對現行土地承包經營權流轉方式存在的問題分析，進而嘗試性地提出了完善現有的土地制度、建立農村土地承包經營權流轉中介機制、建立完善的社會保障機制以及建立健全相關法律制度等四點完善我國土地承包經營權流轉方式的建言。
　　關鍵詞：土地承包經營權 農地流轉方式 農村土地制 社會保障
　　中圖分類號:F301 文獻標識碼:A
　　文章編號:1004-4914（2010）12-183-03
　　
　　隨著農村生產力的發展，二、三產業領域不斷拓展，農村土地流轉的規模擴大頻率加快，土地流轉方式也呈現多樣化。然而理論和實踐中對于土地的流轉方式卻有不盡相同的觀點，有學者從土地對農民的社會保障功能及維護農村穩定的角度考慮，認為應當限制多樣化的土地流轉方式，禁止土地的自由流轉；也有學者從保護土地承包人的權利和遵循市場經濟的客觀規律出發，認為應當允許土地的自由流轉。土地流轉問題關系重大，涉及多方面的利益，政治上牽連到農村的穩定、經濟上關系到土地產出的效率、法律上涉及到規范化問題。我們要在充分保護農民合法權益，促進農村經濟不斷發展的前提下，探索多樣化的流轉方式，積極鼓勵和引導土地的合理化流轉。
　　一、我國土地承包經營權流轉方式的現狀分析
　　（一）我國現行的農村土地承包經營權流轉方式
　　我國現行的農村土地承包經營權流轉方式主要有轉讓、出租、入股、抵押等方式。
　　1.轉讓。所謂土地承包經營權轉讓，是指承包方有一定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。在現今社會保障體系還很不完善的條件下，土地對農民而言不但是一種生產資料，更是一種生活資料，具有一定的社會保障功能，如果農戶在沒有穩定的非農職業或非農收入的前提下將承包的土地進行轉讓的話，將會失去最基本的生活來源，成為無業游民，增加社會的不穩定因素。因此對于土地承包經營權的轉讓，國家在立法時給予了一定程度的限制，從《民法通則》確認土地承包經營權到《農村土地承包法》再到《物權法》其中有關土地承包經營權轉讓的規定來看，現行立法均不承認其自由轉讓，必須經過發包方的同意土地承包經營權人才能將其承包的土地進行轉讓。筆者認為，從我國當前的國情以及農村社會經濟的現狀來看，對土地承包經營權的轉讓進行一些立法上的限制具有一定的合理性。
　　2.出租或轉包。所謂土地承包經營權出租，一般被認為是指承包人將土地承包經營權出租給本集體經濟組織以外的人進行生產經營，承租人支付租金，原承包合同仍由承包方履行的行為；轉包則一般被界定為承包人將土地承包經營權轉包給本集體經濟組織內的成員進行生產經營，受讓人支付轉包費原承包合同仍由承包方履行的行為。在理論和實踐中，人們通常把轉包和出租確定為兩種不同的土地承包經營權流轉方式。筆者認為，將土地承包經營權出租和轉包統一使用土地承包經營權出租的概念更符合市場經濟發展的要求。從資源配置來說，出租更接近市場配置資源的方式，租金更接近市場交易形成的價格，使用土地承包經營權出租，更有利于進行市場化運作，擴大了農民的生產經營自主權，有利于保護土地承包經營權人和承租人雙方的共同利益；從具體實踐來看，一些地方把受讓方是不是本集體經濟組織成員看成是轉包與出租的基本區別，這一界定沒有實際意義，因為無論是本集體經濟組織成員還是本集體經濟組織以外的第三人，在通過轉包或出租獲得的土地上都享有相同的權利；從概念的內涵上來看，土地承包經營權出租是一個包容性很強的概念，而且轉包并不是一個嚴格的法律概念，它是在特定的歷史條件下形成的，但現在把土地承包經營權出租與轉包分別界定的歷史原因已經不存在。
　　3.入股。土地承包經營權入股，是指農戶在家庭承包責任制的基礎上，以土地承包經營權作價入股的方式組成股份合作制農業企業，實行農業合作經營的制度，它包括兩層含義：一是農戶將一定面積的土地承包經營權進行量化，折算成一定單位的股份；二是農戶以土地承包經營權入股設立股份合作企業，從事農業合作經營。
　　從各地的入股實踐來看，主要表現為三種形式：(1)將村集體土地與農村集體經營性資產一起折股量化，明確每個社員的股份，經營收益按股分紅；(2)僅將原社區集體經濟組織發包給農戶的承包經營權作股，組建新的股份合作組織，對入股的土地實行統一規劃、開發和經營；(3)農戶以土地承包經營權折價參股。在一些經濟比較發達的沿海地區，土地承包經營權流轉采用入股方式比較普遍，這些地區二、三產業比較發達，農民從事非農產業的比較多，非農收入占的比例比較大，對土地的依賴程度減弱。土地承包經營權入股以后可以實現集約化、規模化經營，有利于提高勞動生產率，體現財產的增值功能，提高當地農民的生活水平。
　　4.抵押。土地承包經營權抵押，是指抵押人（原承包方）通過農村土地承包方式承包取得物權性質土地承包經營權有效存在的前提下，以不轉移農村土地之占有，將物權性質土地承包經營權作為債權擔保的行為。抵押人不履行債務時，債權人（即抵押權人）依照擔保法規定拍賣、變賣物權性質土地承包經營權的價款中優先受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。國家從土地對絕大多數農民來說仍具有很強的社會保障功能以及保護耕地過多流失出發，禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權抵押。由于我國農村的社會保障體系仍不完善，在沒有穩定非農收入的前提下，失地農民就會失去賴以生活的基礎，增加社會的不穩定因素。但從土地承包經營權人來說，在其經營土地的過程中，在發展經濟及對土地進行投入缺乏資金的情況下，需要土地承包經營權發揮其融資功能。筆者認為，土地承包經營權的抵押是在不改變原有土地承包關系的基礎上進行的，它并不必然的導致承包經營權人失去承包的土地。現行法既然同意土地承包經營權的轉讓，也應該允許其相同限制條件下的抵押，當然也可以增加一些特殊規定，比如抵押的對象以及抵押權人不可以改變其農業用途等。
　　（二）當前我國土地承包經營權流轉方式存在的主要問題
　　當前我國土地承包經營權流轉方式存在的主要問題體現在以下幾個方面：
　　1.土地承包經營權主體地位虛化。在土地承包經營權流轉中，無論以何種方式的流轉，其流轉的主體和當事人都應是承包方，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。但在具體實踐中，集體經濟組織通常以管理者的身份對承包方進行行政手段、準行政手段的干預，強迫或者阻礙土地承包經營權人對承包土地的自主流轉。其中最典型的，也是國家明令禁止的一種現象——“反租倒包”，“反租倒包”是指集體經濟組織將已發包給農戶的土地反租回集體，集體將土地集中后再重新租給本集體經濟組織的農戶或者集體經濟組織以外的人，實際上是集體將農戶的小塊承包地租過來，再進行整理形成規模后轉租給第三方。發包方有可能從承租與轉租中獲取其中的差價，擠占承包方應得的全部利益，嚴重損害了承包方在土地流轉中的完全當事人地位，阻礙了承包方對土地的自主、自愿流轉。還有一些地方的村組織負責人為了引進農業生產資金，以當事人的身份出面，以非常優惠的條件將土地出租給第三人，損害了原承包經營權人的利益。因此，在土地承包經營權具體流轉中，由于集體經濟組織或他人的干預，土地承包經營權主體地位嚴重虛化。
　　
　　2.耕地流失嚴重。我國是一個人口大國，耕地資源有限。隨著城鎮化的不斷發展、人口的持續增長、農業結構調整、生態破壞等原因，耕地面積不斷減少，人均耕地數量不斷下降。根據2006年全國土地利用變更情況調查，我國耕地由1996年的19.51億畝減少到2006年的18.27億畝，10年間共減少了1.24億畝。近幾年耕地數量仍在不斷下降，據2008年國土資源公報的數據，2008年耕地總面積為18.25億畝，同2007年相比凈減少29萬畝。在土地流轉實踐中，由于林果業、養殖業等特種經營比一般的糧食種植效益要高，因此受讓人為了獲取更多的經濟利益，便將耕地轉為林果地、水塘等非耕農用地；一些地方的土地股份合作企業突破嚴格的農地用途管制，將集中起來的農業生產土地轉向二、三產業，甚至從事商品房開發。這些行為都導致了耕地資源的嚴重流失，耕地資源的保護不僅關系到耕地權利人的利益，而且關系到我國的糧食安全與社會穩定，因此要給予特別的關注與保護。在土地流轉過程中，如何平衡好農業結構調整、土地集約化規模化經營與耕地資源保護之間的利益關系是當今需要解決的一個難題。
　　3.法律的有關規定與實踐相脫節。《農村土地承包法》第37條規定：“采取轉讓方式流轉的，應當經發包人同意。”然而卻沒有對發包方同意權的行使作出進一步具體的界定，有可能使土地承包經營權的轉讓在現實中發生扭曲。比如，同意權應當由誰來行使，是由村、組負責人，集體經濟組織負責人還是集體經濟組織成員會議？又如，同意權是一種監督權還是決定權？也沒有對發包人行使同意權的限制條件作出具體的規定，這些很容易使鄉、村干部利用同意權的行使侵擾正常的土地流轉。目前耕地流失的一個重要原因就是集體經濟組織的負責人對于土地的轉讓享有事實上的決定權，廣大農民對土地的轉讓沒有決定性質的發言權，在耕地的流失中農民完全處于一種被動的無可奈何的境地。
　　《農村土地承包法》第4條第1款規定：“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。”根據本法的規定，耕地的承包期為30年，草地為30至50年，林地為30至70年。土地承包關系的穩定對于承包戶從事農業勞動、對土地追加投資提供了一定的便利，然而卻無法解決新增人口以及出嫁女子的土地分配問題。在30年承包期內很多農戶家庭都會有人口的增加，但是卻無法分到土地，造成家庭中人多地少的局面，這對于主要依靠土地為生的家庭來說是一件關乎生計的大事。雖然法律對這個問題已經做了一定的補救，比如《土地承包法》第28條規定，下列土地應當用于調整承包土地或者承包給新增人口:“(一)集體經濟組織依法預留的機動地；(二)通過依法開墾等方式增加的；(三)承包方依法、自愿交回的。”由于通過依法開墾的方式增加土地以及承包方自愿交回土地的情況都很少發生，因此要解決人地矛盾問題最可行的方法只能是機動地。然而在現實生活中，由于農村整個管理體系松散，缺乏有效的監督體制和對違法行為制止的體制且農民法律意識淡薄，這就造成了《農村土地承包法》第28條的規定沒有得到事實上的實施，機動地沒有實現解決人地數量矛盾的目的。
　　4.集體土地所有權主體虛位。目前理論界和實踐中對集體土地所有權主體存在很大的分歧，大致有如下幾種觀點：(1)認為集體土地歸集體經濟組織；(2)認為集體土地歸村民委員會和村民小組所有；(3)認為集體土地歸農民集體所有；(4)認為集體土地所有權主體不明。所謂的農村土地“集體所有”是一種虛設，其實農村土地并沒有真正的所有權主體。由于這種集體土地所有權主體的混亂甚至錯位，難免造成對土地所有權主體的利益侵害。筆者認為，所謂集體土地所有權就應該是全體集體成員共同所有，因此其行使主體理所應當是鄉、鎮農民代表大會、村農民代表大會、組農民大會。然而在現實操作中，農民由于缺乏行使集體所有權的組織形式和程序，土地集體所有實際上成了鄉、村干部的小團體所有，這在農村基本上是一種普遍現象，集體所有的“集體”太抽象，實際中不易實現。
　　5.缺乏健全的社會保障機制。目前，阻礙了農民承包經營權流轉的現實原因是，作為生產資料的農民土地在我國特殊國情下承擔了社會保障功能。實行家庭聯產承包責任制以后，集體經濟積累貧弱，失去了對成員的保障能力，而家庭也出現了小型化趨勢，家庭的保障功能也在減弱，并且隨著農村集體經濟力量的瓦解，原來的合作醫療體系也遭到了破壞。我國城鄉二元制度的影響，使農民享受不了城鎮居民同等的待遇，在子女入學、就業、醫療、住房的等方面沒有保障，始終存在著生活上的后顧之憂。有些農民即使在城鎮有了穩定的工作和住所，但由于戶籍制度等原因，在沒有生活保障的情況下，原籍承包的土地和房產便成了生活的最后保障線，他們寧可拋荒也不愿將土地轉讓出去。因此，在農村新的社會保障體系如養老、合作醫療等還沒有建立起來的情況下，土地保障的基礎性作用極大的阻礙了土地承包經營權的流轉。
　　集中在有能力的農業生產者手中，提高農地使用效率，實現由小農經濟向農業經營規模化、現代化的轉變。
　　二、完善我國土地承包經營權流轉方式的對策探析
　　（一）完善土地承包經營權流轉方式的原則
　　完善我國土地承包經營權流轉方式，首先需要確立相關的原則，而這些原則必須貫徹于土地承包經營權流轉制度改革的始終。
　　1.“自愿、合法、有償、有序”是土地流轉中最基本的法律原則。“自愿”即在土地使用權流轉中，承包權人享有充分的當事人地位，有權自主決定是否流轉以及流轉的方式，發包方不得采用行政手段、準行政手段強迫或者阻礙承包方依法進行的土地使用權流轉；“合法”即土地使用權流轉必須依法進行，包括流轉的方式合法、主體資格合法、程序合法等；“有償”即土地使用權流轉應注重對農戶利益的保護以及補償機制，采用入股、抵押等市場經濟手段進行流轉時應堅持等價有償原則；“有序”即土地使用權流轉要因地制宜，采取的流轉方式要與當地的實際情況相適應，不可急功近利、大肆進行規模化經營，流轉應當循序漸進地推行。
　　2.不得改變農村土地所有權的性質和主體種類。農村土地所有權性質分為兩種：一種是國有土地所有權；另一種是農民集體土地所有權。國有土地所有權的主體是國家，而村集體土地所有權的主體是村農民集體，組集體土地所有權的主體是組農村集體，鄉（鎮）集體土地所有權主體是鄉（鎮）農民集體。農村土地使用權無論采用轉讓、轉包、入股、抵押、互換等何種方式進行流轉均不得改變其所有權的性質以及主體種類。
　　3.不得改變土地的農業用途。農業用地主要包括耕地、林地、草地等，耕地是我國最為重要的農用地，但它卻是流失最為嚴重的一種。據2008年《國土資源公報》的數據顯示，2008年全國耕地總面積為18.2574億畝，同2007年相比凈減少29萬畝，其中全國建設占用耕地287.4萬畝，災毀耕地37.2萬畝，生態退耕11.4萬畝，因農業結構調整減少耕地37.4萬畝。耕地的保護關系著國家的糧食安全以及社會的穩定，因此在土地流轉過程當中，必須嚴禁將耕地轉變為非農用地或進行商業化操作。
　　4.受讓方必須有農業經營能力。為了防止無能力及無心從事農業經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，在土地承包經營權流轉中，應將土地使用權流向有農業經營能力的人，將土地盡量向種田能手集中，從而實現農業的規模化和集約化經營。因此，無論以何種方式進行土地使用權的流轉，其受讓方須有農業經營能力的限制，是保持土地農業用途的內在要求，是出讓方應當堅持的一項重要原則。
　　
　　（二）完善土地承包經營權流轉方式的具體對策
　　根據上述的四點原則，完善我國土地承包經營權流轉方式的具體對策可以從以下幾方面入手：
　　1.完善現有的農村土地制度。農村土地承包制是一項沒有完成的制度改革，根據有三：一是改革沒有解決土地所有權問題，沒有把土地所有權和農戶宅基地所有權歸還農民；二是沒有給予農民以長期永久經營使用權和土地處置權；三是沒有將農村集體組織改造為名正言順的社區合作經濟組織，如土地合作社。改革也沒有建立起以農民為主體直接將土地資源變成財富的制度和機制。有學者認為，土地私有化是完善現有土地制度、解決土地使用權流轉障礙的良策，因為私有化以后便可以建立明晰的產權制度，農民可以將土地自由的買賣和流轉，有利于實現規模化經營，同時私有制能夠充分調動農民對耕地自我保護以及追加投入的積極性。總之，私有化是真正實現農民對土地的利用效率，讓農民放心耕種的正確選擇。
　　然而筆者認為，我們應該在堅持土地公有制的前提下，完善現有的土地制度，進而促進農村承包土地的自由流轉：首先，在農村土地歸集體經濟組織所有的情況下，并不影響土地使用權的流轉，農民作為流轉當事人，可采用轉讓、轉包、入股、抵押等方式，進行土地的自由流轉。其次，可在堅持土地公有制的前提下，賦予農民長期而穩定的土地承包經營權，甚至可以允許繼承。在現有政策為30年承包期內，基本上只有一代人，農戶在耕種或放牧時很少考慮下一代人的利益，更不會注意對土地的保護。倘若使農戶承包的經營權長期保持不變，則可以培育我國農業和農村經濟發展的后勁，有利于農村經濟的持續、穩定發展。
　　2.建立農村土地承包經營權流轉的中介機制。在現有土地使用權流轉關系中，集體經濟組織一直充當著中介服務的角色，免不了會利用行政、準行政手段干涉交易主體合法的使用權、處置權和收益權，阻礙土地的自由流轉，損害承包經營權人的合法權利。因此，有必要建立一個獨立于集體經濟組織和土地承包經營權人之外的中介機構，再配套完整的關于土地流轉中介機構運作的相關政策法規，以達到約束和指導的目的。初步設想中介服務結構主要由三類組成：第一類是土地交易所；第二類是土地評估事務所；第三類是土地銀行或土地融資機構。土地銀行可以將因勞動力缺乏無人耕種的土地以及在城鎮已有穩定非農收入和固定住所人的土地進行收購，再以合理的價格出售或出租給種田能手，使這種土地銀行在我國規模經營和勞動力轉移過程中發揮積極作用。但對于土地銀行的運行機制應有嚴格的規范，比如對收購土地的對象要有嚴格限制；不得改變土地所有權的權屬性質；交易價格方面要遵守市場經濟規律；保證其收購土地的農業用途等，都要有一套完整的約束機制。
　　3.建立完善的社會保障體系。現實生活中，阻礙土地承包經營權自由流轉最重要的因素就是土地對于廣大農民的社會保障功能。土地流轉在促進規模化的同時，將會不可避免地使一部分農民失去土地承包經營權，比如在轉讓、抵押等方式中，這種情況就會發生。為了清除這一障礙，剝離土地使用權的社會保障功能，就必須建立農地社會保障替代體系，逐步消除城鄉二元制度，使農戶在社會保險福利制度等方面能夠享受與城鎮居民同等的待遇。在實際操作過程中可通過設定農村就業保險和農村人口養老保障來實現對農地福利保障功能。保險要面向全部村民，基金來自社區向承租體的村民收取的地租基金，專款專用，可存入銀行，也可委托專門的機構管理和運作，社區土地所有權主體負責福利申請人的資格認定，并經村民大會表決通過。有了這些系統的保障機制，土地承包經營權人在土地流轉中就沒有后顧之憂，這為促進土地流轉方式的多樣化提供了條件，也可使農民在農村土地市場化的進程中，大膽地探索流轉的新形式。如今在很多地方推廣的農村專業合作社，它在實現農業規模化經營及農民的社會保障問題方面發揮了積極作用，這是土地流轉方式發展的一大趨勢。
　　4.建立健全的土地流轉法律體系。目前《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》、《物權法》以及《土地管理法》等法律法規都有關于土地流轉的規定，但從法律體系的角度來看，有關土地流轉的法律體系存在諸多問題：一是《憲法》當中的土地財產權概念不成熟，集體土地所有權主體及權限不明與農戶承包經營權不完善等問題仍未得到根本解決；二是有關土地承包經營權流轉的配套法律法規不完善；三是現行有關土地流轉的法律法規中對土地流轉的限制較多，嚴重阻礙了土地的自由流轉。比如關于繼承問題，目前立法尚不允許耕地的可繼承性，筆者認為在堅持土地承包經營權長期穩定的前提下，允許耕地可以繼承，有利于對耕地的追加投入和保護，實現可持續發展。在抵押方面，現行立法禁止耕地抵押，筆者認為，既然允許土地承包經營權的流轉，也應當允許相同限制條件下的抵押，當然還可以增加一些特殊的規定。再比如，現行法律均不允許土地承包經營權的自由轉讓，需經發包人同意，但又沒有具體規定不允許轉讓的限制條件，這樣很容易成為發包人濫用其權利的手段。因此，立法時應明確規定發包人不同于轉讓的幾種情形，除此之外，應當允許其轉讓。我國土地承包經營權流轉法律體系的完善，應該通過完善憲法解決土地權利的財產權性質問題，通過完善物權法解決土地所有權主體及權限不明等基本問題，并制定新的土地承包經營權流轉法律規范以適應不斷變化的形勢和經濟發展對土地承包經營權流轉的要求。
　　
　　參考文獻：
　　1.韓志才.土地承包經營權研究[M].安徽：安徽人民出版社，2007
　　2.劉國超.農村土地承包經營權流轉問題研究[J].理論月刊，2006(1)
　　3.丁秋菊.我國農村土地承包經營權流轉中的問題及對策[J].資源與產業，2006(3)
　　4.黃運燾.農村土地承包經營權立法若干理論問題探討[J].華南理工大學學報，2004(3)
　　5.丁關良.土地承包經營權基本問題研究[M].杭州：浙江大學出版社，2007
　　6.左平良.土地承包經營權流轉法律問題研究[M].長沙：中南大學出版社，2007
　　7.陳志遠.耕地流失問題的癥結及法律對策[J].中國法學，1999(5)
　　8.葉子榮.農村土地“集體所有權”質疑[J].廣東商學院學報，2005(3)
　　9.丁關良，周菊香.對完善農村集體土地所有權制度的法律思考[J].中國農