論內(nèi)部人短線交易收益歸入配套制度的構(gòu)建

　　摘要：內(nèi)部人短線交易收益歸入制度是國(guó)際通行的一種內(nèi)幕交易預(yù)防制度，由于該制度具有適用簡(jiǎn)便、可操作性強(qiáng)等優(yōu)點(diǎn)，被各國(guó)視為一件鏟除內(nèi)幕交易的利器。我國(guó)現(xiàn)行《證券法》對(duì)該制度也作了規(guī)定，但規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋。缺乏相關(guān)配套制度的支撐，導(dǎo)致該制度在法律實(shí)踐中鮮有適用。因此，今后改革的方向應(yīng)當(dāng)是有效地設(shè)計(jì)和完善相關(guān)配套制度，主要包括：股東代位訴訟制度，內(nèi)部人持股變動(dòng)申報(bào)制度，內(nèi)部人短線交易收益歸入豁免制度。
　　關(guān)鍵詞：短線交易
　　歸入權(quán)配套制度
　　中圖分類號(hào)：F830.91　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
　　文章編號(hào)：1004-4914(2010)11-0118-04
　　
　　所謂內(nèi)部人短線交易收益歸入法律制度，是指上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及持有法定比例以上股份的大股東等內(nèi)部人于6個(gè)月期問(wèn)內(nèi)買入該公司證券后再賣出或賣出后又買入，內(nèi)部人因此而獲有利益時(shí)。公司應(yīng)請(qǐng)求將其所獲利益歸于公司所有。該制度作為預(yù)防內(nèi)幕交易的“前沿防線”。是禁止內(nèi)幕交易法律制度的一個(gè)重要組成部分。
　　內(nèi)部人短線交易收益歸入制度源于美國(guó)《1934年證券交易法》，我國(guó)現(xiàn)行《證券法》第47條也規(guī)定了該制度。《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東。將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購(gòu)入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個(gè)月時(shí)問(wèn)限制。公司董事會(huì)不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，股東有權(quán)要求董事會(huì)在三十日內(nèi)執(zhí)行。公司董事會(huì)未在上述期限內(nèi)執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。公司董事會(huì)不按照第一款的規(guī)定執(zhí)行的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”
　　誼制度系繼受國(guó)外的立法例而來(lái)，作為“舶來(lái)品”，由于相關(guān)配套制度的缺失，尚未有機(jī)植根于我國(guó)的法律土壤。鑒于此，本文將有效設(shè)計(jì)和完善相關(guān)配套制度(包括股東代住訴訟制度、內(nèi)部人持股變動(dòng)申報(bào)制度以及內(nèi)部人短線交易收益歸入豁免制度)，完善現(xiàn)行《證券法》第47條，從而使得內(nèi)部人短線交易收益歸入制度有機(jī)融入我國(guó)法律體系，指導(dǎo)我國(guó)的證券實(shí)踐，最終獲得最大的實(shí)效。
　　
　　一、改革股東代位訴訟制度
　　
　　內(nèi)部人短線交易的直接法律后果是導(dǎo)致上市公司歸入權(quán)的取得。具體來(lái)說(shuō)。就是一旦內(nèi)部人從事短線交易行為，該內(nèi)部人應(yīng)將其交易所獲得的利益歸入公司，其所屬公司享有短線交易收益的歸入權(quán)。可見(jiàn)，歸八權(quán)的權(quán)利主體是公司，一般而言股東不應(yīng)以自己的名義行使公司的訴權(quán)。然而，由于公司自身并不具有意思能力，因此具體行使公司歸入權(quán)的主體必為公司機(jī)關(guān)。董事會(huì)作為公司的常設(shè)權(quán)力機(jī)關(guān)，代表公司行使職權(quán)。理應(yīng)有權(quán)代表公司向內(nèi)部人行使歸入權(quán)。實(shí)踐中，由于短線交易規(guī)制的就是董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、大股東等內(nèi)部人，由董事會(huì)行使歸人權(quán)經(jīng)常套產(chǎn)生利益沖突，特別是當(dāng)董事會(huì)成員就是短線交易的主體時(shí)，董事會(huì)有可能為維護(hù)董事的個(gè)人利益而怠于行使歸八權(quán)，從而導(dǎo)致公司利益受損。而公司的損失是由股東最終承擔(dān)，如果不允許股東以自己名義行使歸入權(quán)，股東將處于孤立無(wú)援。因此，現(xiàn)代各主要國(guó)家和地區(qū)證券立法在確立短線利益歸入制度的同時(shí)，都規(guī)定了股東代住訴訟制度，作為當(dāng)董事會(huì)怠于行使歸入權(quán)時(shí)的一個(gè)重要的替代執(zhí)行機(jī)制。如美國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都規(guī)定了該制度。所謂股東代位訴訟制度，又叫股東派生訴訟制度，是指公司的董事、經(jīng)理及大股東等違反忠實(shí)義務(wù)或從事其他違法活動(dòng)，導(dǎo)致對(duì)公司及股東整體利益的損害時(shí)。股東以自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人提出起訴，追究其法律責(zé)任。
　　1998年頒行的《證券法》回避了股東代位訴訟制度，致使董事會(huì)怠于行使歸八權(quán)時(shí)，股東只能通過(guò)召開(kāi)股東大會(huì)來(lái)主張權(quán)利。但是，在實(shí)踐中這個(gè)做法很難行得通：第一，少數(shù)股東很難在股東大會(huì)上取得話語(yǔ)權(quán)；第：，通過(guò)股東大會(huì)來(lái)要求董事套行使歸入權(quán)的成本過(guò)高，因此真正行使歸入權(quán)的案例較少。~2005年新《證券法》實(shí)施后，其第47條正式引入股東代住訴訟制度，從而彌補(bǔ)了先前《證券法》中的程序性不足，使歸入權(quán)比以往具有更強(qiáng)的操作性。可見(jiàn)，我國(guó)《證券法》修訂前未規(guī)定股東代位訴訟制度，實(shí)為一法律漏洞；《證券法》修訂后明文規(guī)定這一制度，這是立法上一大進(jìn)步，實(shí)值贊許。
　　但是，由于歸入權(quán)案件具有自身的特點(diǎn)，股東代位訴訟并不能很好地發(fā)揮作用：其一。受損害的當(dāng)事人(主要是中小股東)人數(shù)眾多，分布廣泛，但個(gè)人損失數(shù)額較小。這樣。如無(wú)特殊訴訟機(jī)制，在權(quán)衡訴訟成本、風(fēng)險(xiǎn)與收益后，中小股東往往缺少提起訴訟的積極性。其：，在對(duì)待是否行使歸八權(quán)的態(tài)度上，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及大股東往往因?yàn)槭菤w入權(quán)的相對(duì)人。顯然不可能積極行使股東派生訴訟權(quán)(請(qǐng)求權(quán)和起訴權(quán))，而短線交易的受害股東(主要是中小股東)可能都希望其他股東行使訴權(quán)。自己能夠從中得益，就可能形成“股東人人希望他人去起訴，而自己不愿主動(dòng)起訴”的局面。其三，證券侵權(quán)行為所造成的損失數(shù)額相當(dāng)巨大。侵權(quán)行為人的不法收益由于小額累加而總額巨大。這樣。提起訴訟預(yù)交法院的案件受理費(fèi)數(shù)額極大，股東個(gè)人一般難以承受。其四，時(shí)于法院而言，不管原告的訴訟請(qǐng)求如何不同，在審理過(guò)程中都要面時(shí)同樣的侵權(quán)事實(shí)與法律問(wèn)題，如每案都單獨(dú)審理的話，法院工作量加大，訴訟成本增加。因此，筆者認(rèn)為，新修訂的《證券法》雖然充分肯定了股東代住訴訟制度，但是如果沒(méi)有上述問(wèn)題的解決，股東代位訴訟制度就徒具形式，對(duì)雛護(hù)公司、股東以及債權(quán)人利益來(lái)說(shuō)，難免又成了“紙上談兵”。因此，實(shí)踐中尚有以下問(wèn)題值得深入探討。
　　1。股東起訴的資格。任何股東都可以提起派生訴訟嗎?有沒(méi)有持股時(shí)間、持股比例等方面的限制?沒(méi)有限制會(huì)有濫訴的可能嗎?諸如此類問(wèn)題尚需一一澄清。
　　美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1991年Gollust vMendell一案的判決中確定了根據(jù)第16條b項(xiàng)代住起訴之股東的身份奈件：第一，原告只票在起訴時(shí)具備股東身份即可，而無(wú)須于內(nèi)部人短線交易行為發(fā)生時(shí)具有股東地位；第：，在訴訟進(jìn)程中，原告并不一定需要維持發(fā)行公司股東的身份，但他必須對(duì)訴訟結(jié)果享有某種持續(xù)性的利益。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者持此種見(jiàn)解。另外，美國(guó)時(shí)提起代位訴訟之股東的持股比例沒(méi)有限制，以強(qiáng)化內(nèi)部人短線交易收益歸入法律制度的功能。
　　國(guó)內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為，股東派生訴訟猶如雙刃劍。既可從程序上保證公司歸入權(quán)的實(shí)施，也可能因?yàn)楣蓶|濫用訴權(quán)而增加公司董事、監(jiān)事和其他高級(jí)管理人員訟累。為避免董事、監(jiān)事和其他高級(jí)管理人員受到元休無(wú)止的訴訟之拖累，法律必須提供配套風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。因此。建議在《證券法》中作出規(guī)定，對(duì)提起股東派生訴訟的股東的持股份額、時(shí)間進(jìn)行嚴(yán)格限定，以防止股東濫用訴權(quán)拖累董事、監(jiān)事與高級(jí)管理人員。影響公司正常運(yùn)作。筆者認(rèn)為，我國(guó)證券市場(chǎng)正處于發(fā)展時(shí)期，證券市場(chǎng)欺詐行為盛行，監(jiān)管不力，因此時(shí)代位起訴的原告股東資格應(yīng)借鑒美國(guó)做法不作過(guò)多限制，以求發(fā)揮《證券法》第47條規(guī)制內(nèi)部人短線交易之積極功能。所以可代住起訴的股東，不應(yīng)以持股比例為要件，即使僅持有一股，也不妨礙其成為股東代位訴訟的原告；而且只需起訴時(shí)具有股東身份即可。既不以持續(xù)持股一定時(shí)間為要件，也不以在內(nèi)部人從事短線交易時(shí)具有股東身份為必要。
　　2.訴訟前置程序。英美法系有所謂“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”之原則。要求原告股東在挺起代住訴訟還必須符合一定的訴訟前置程序：(1)股東提出要求公司行使訴權(quán)的請(qǐng)求。公司內(nèi)部人員認(rèn)為短線交易是一事實(shí)，然而此事實(shí)并不一定由公司先于股東得知，股東得知此事實(shí)后應(yīng)當(dāng)首先向公司提出請(qǐng)求，要求公司行使歸入權(quán)，因?yàn)楣静攀菤w入權(quán)的法定主體，在行使歸入權(quán)問(wèn)題上公司享有第一順序發(fā)言權(quán)。(2)經(jīng)過(guò)一定的等待期，即股東提出請(qǐng)求的期間。股東向公司提出請(qǐng)求后，必須給公司一定的期限調(diào)查股東所提供的情況，并作出是否行使歸入權(quán)的決定。因?yàn)樵V訟對(duì)于公司來(lái)講是一種沉重的負(fù)擔(dān)，要花費(fèi)公司的人力、財(cái)力、物力，很可能影響公司的正常經(jīng)營(yíng)，以及造成公司內(nèi)部人員相互之問(wèn)溝通和合作的障礙乃至相互信任度的降低。這里的“一定的等待期”，美國(guó)和日本規(guī)定為60日，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為30日。總之，設(shè)立一定的訴訟前置程序的意義在于：第一，為公司提供了一個(gè)自己行使歸入權(quán)的機(jī)會(huì)，因?yàn)楫吘构静攀亲罡镜睦﹃P(guān)系人；第二，可以防止部分股東濫用訴權(quán)，導(dǎo)致上市公司過(guò)度涉訟，因?yàn)楣蓶|所認(rèn)定的公司“怠于行使歸入權(quán)”并不一定就是事實(shí)；第三。方便了股東訴權(quán)的行使，因?yàn)橹灰聲?huì)在此期限內(nèi)仍耒行使歸入權(quán)，則可推定其怠于行使，股東起訴時(shí)無(wú)需證明這一點(diǎn)。
　　我國(guó)《證券法》第47條第2款規(guī)定，公司董事會(huì)不行使歸入權(quán)時(shí)，股東有權(quán)要求董事會(huì)在30日內(nèi)執(zhí)行，在此期限內(nèi)公司董事會(huì)仍未執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。這意味著股東在提起代住訴訟之前，必須先請(qǐng)求董事會(huì)在30日內(nèi)行使歸入權(quán)，否則法院將不予受理。此處股東請(qǐng)求之方式，法律沒(méi)有規(guī)定，則應(yīng)解釋為口頭方式、書面方式以及其它方式均可。但為避免日后的紛爭(zhēng)，宜采取書面方式。另外，實(shí)踐中可能出現(xiàn)下列情況：公司在期限屆滿前明確拒絕股東的請(qǐng)求，或等待期限屆滿將會(huì)給公司利益帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損害，或股東得知當(dāng)事人企圖特移財(cái)產(chǎn)等。如此時(shí)仍要股東等至公司董事會(huì)在30日內(nèi)未執(zhí)行才能提起訴訟，則于理不合，所以就此等特殊情形應(yīng)作出例外規(guī)定，允許股東可以不受30日等待期的限制直接提起訴訟。
　　3.訴訟費(fèi)用。民事訴訟必須交納訴訟費(fèi)用，而短線交易的訴訟標(biāo)的額往往很大，股東為了公司利益以自己名義提起歸入權(quán)的訴訟，必須交蚋一筆大額訴訟費(fèi)用。《證券法》雖然規(guī)定股東提起派生訴訟，費(fèi)用由公司承擔(dān)，但那是事后的費(fèi)用分擔(dān)，并且只有訴訟成功了才能由公司負(fù)擔(dān)律師費(fèi)等費(fèi)用，而股東委托律師通常需要自已先墊付前期的律師費(fèi)。即使股東勝訴，所得利益也應(yīng)歸屬于公司而非股東本人，其所獲的收益遠(yuǎn)低于付出的成本。可見(jiàn)，在我國(guó)，股東提起派生訴訟。一是有風(fēng)險(xiǎn)，：是有成本。作為一個(gè)理性人，任何人都以實(shí)現(xiàn)本人利益最大化為行動(dòng)指南，因此，股東在權(quán)衡訴訟成本、風(fēng)險(xiǎn)與收益后往往缺少提起派生訴訟的動(dòng)力。另外，加之每個(gè)股東不知道其他股東是否會(huì)提起訴訟，出于“搭便車”的考慮，都希望他人挺起訴訟行使歸入權(quán)，自己則有可能不必付出成本而獲益。故在實(shí)務(wù)中股東基于這兩種考慮，往往裹足不前，無(wú)人愿意主動(dòng)提起行使歸入權(quán)之訴。
　　美國(guó)是通過(guò)“訴訟擔(dān)當(dāng)制度”來(lái)解決這一困境的，即允許律師同原告達(dá)成協(xié)議，先由律師為原告支付訴訟費(fèi)用及各種相關(guān)支出，如果訴訟失敗，則損失由律師承擔(dān)；如果訴訟成功，則律師和原告按比例分享訴訟所得。而且在短線交易的訴訟中，美國(guó)法院允許將律師費(fèi)用從短線交易的收益中扣除后撥付給律師。0我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券法律則設(shè)立了“團(tuán)體訴訟制度”。該制度是指規(guī)定在一定領(lǐng)域內(nèi)具有法人資格的某些團(tuán)體享有當(dāng)事人資格，可以作為原告提起訴訟。據(jù)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立了“證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)”，該基金會(huì)政策性地持有每一家上市公司一千股的股票，從而具有上市公司股東的身份，如果公司以及股東均不行使歸八權(quán)，該基金會(huì)則可以股東身份起訴行使歸八權(quán)。”目前，我國(guó)現(xiàn)行訴訟法規(guī)定了三種訴訟模式，即單獨(dú)訴訟、共同訴訟和代表人訴訟。比較而言，臺(tái)灣地區(qū)的團(tuán)體訴訟制度比單獨(dú)訴訟更經(jīng)濟(jì)，同時(shí)亦能避免因適用代表人訴訟而產(chǎn)生大量復(fù)雜的訴訟技術(shù)問(wèn)題。更為重要的是，臺(tái)灣地區(qū)的團(tuán)體訴訟制度比較好地處理了“股東人人想訴，但都不愿主動(dòng)去訴”這個(gè)問(wèn)題：知情股東只需把短線交易等違法違規(guī)行為投訴給證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)下設(shè)的“投資人服務(wù)與保護(hù)中”，該中心便會(huì)代表股東行使派生訴訟權(quán)，而進(jìn)行投訴顯然要比進(jìn)行訴訟成本低廉得多。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者建議充分利用民事訴訟中的“訴訟救助”制度，暫免訴訟費(fèi)用的繳納，或者明定股東提起之短線交易收益歸八代位訴訟為“非財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟”之性質(zhì)，僅征收象征性之裁判費(fèi)用。0我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)希望通過(guò)這兩種措施鼓勵(lì)股東積極提起訴訟，以收阻嚇內(nèi)部人從事短線交易之效。
　　筆者建議，我國(guó)目前可以考慮借用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第107條第2款的規(guī)定，股東提起代住之訴的，可以申請(qǐng)緩交或者免交訴訟費(fèi)用。但本條規(guī)定緩交或免交訴訟費(fèi)用的前提是當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用確有困難。所以建議《證券法》再次修改時(shí)明定不論當(dāng)事人有無(wú)能力交納訴訟費(fèi)用，法院均應(yīng)準(zhǔn)許緩變或者免交訴訟費(fèi)用。
　　
　　二、增設(shè)內(nèi)部人持股變動(dòng)申報(bào)制度
　　
　　內(nèi)部人短線交易收益歸入制度的一個(gè)基礎(chǔ)就是內(nèi)部人持股變動(dòng)情況能夠充分披露，使內(nèi)部人在特定時(shí)間點(diǎn)的持股狀況以及特定時(shí)間段內(nèi)的交易狀況置于公司和公眾投資者的監(jiān)督之下。如果缺少了內(nèi)部人持股變動(dòng)申報(bào)制度的支撐，短線交易收益歸入法律制度可能只是空中樓閣。圓此，各國(guó)幾乎都規(guī)定有內(nèi)部人持股變動(dòng)申報(bào)帆度，要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及大股東就其所持有的公司股票的種類、數(shù)量及其買賣情況向主管機(jī)關(guān)申報(bào)并公，告之，以便當(dāng)事人在實(shí)施了短線交易行為后，市場(chǎng)參與者能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)。該種報(bào)告制度對(duì)于短線交易行為有極大的針對(duì)性，使得公眾從交易報(bào)告中輕而易舉就可以察覺(jué)到短線交易行為的發(fā)生；從行為人的角度來(lái)看，如此報(bào)告史務(wù)會(huì)自動(dòng)增添威懾之效。
　　1.其他國(guó)家有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀。美國(guó)《1934年證券交易法》第16條a項(xiàng)規(guī)定：“任何直接或間接擁有依據(jù)本法第12章登記超過(guò)10％的任何一種權(quán)益證券(豁免的證券除外)的受益所有人的個(gè)人，或者任何是該證券發(fā)行者的董事或者官員的個(gè)人，應(yīng)在該證券在全國(guó)證券交易所登記時(shí)，或者在依據(jù)本法第12章g款提出的申請(qǐng)登記表生效之日，或者在他成為受益所有人、董事或者官員后10天內(nèi)，向委員會(huì)提交他是其受益所有人的該發(fā)行者全部權(quán)益證券數(shù)量的報(bào)告。如果在日歷月內(nèi)這種所有權(quán)發(fā)生改變，應(yīng)在每一日歷月結(jié)束后10天內(nèi)，向委員會(huì)提交報(bào)告，說(shuō)明在日歷月結(jié)束時(shí)他的所有權(quán)情況和在該日歷月內(nèi)他的所有權(quán)發(fā)生的改變。”其后，為將第16條a項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)部人持股變動(dòng)申報(bào)義務(wù)落到使出。美國(guó)證券交易委員會(huì)(sEq又補(bǔ)充制定了詳細(xì)的申報(bào)規(guī)則，即16