經(jīng)濟(jì)全球化背景下我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的思考

[摘 要]經(jīng)濟(jì)全球化背景下我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，根本出路在自主創(chuàng)新，而對自主創(chuàng)新中商業(yè)秘密的立法保護(hù)則是其重要前提和持久保障。商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)質(zhì)在于促進(jìn)開發(fā)、創(chuàng)新，進(jìn)而推動(dòng)我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展和提升，而不僅僅是關(guān)乎私權(quán)。商業(yè)秘密的保護(hù)不僅關(guān)系到我國企業(yè)通過開發(fā)創(chuàng)新，提高國際競爭力，而且還關(guān)乎我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式從量的擴(kuò)張向質(zhì)的提升轉(zhuǎn)變。構(gòu)建完善的商業(yè)秘密保護(hù)法律制度須重塑立法理念，立足于杜會(huì)經(jīng)濟(jì)，以保護(hù)私權(quán)，促進(jìn)開發(fā)、創(chuàng)新以及維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)商業(yè)道德為其價(jià)值取向。

[關(guān)鍵詞]結(jié)構(gòu)調(diào)整 經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變 商業(yè)秘密保護(hù) 開發(fā)創(chuàng)新 立法

后金融危機(jī)時(shí)代，科技進(jìn)步和創(chuàng)新決定著世界經(jīng)濟(jì)的重構(gòu)，是各國國際競爭力的關(guān)鍵，在這一背景下，我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變勢在必行。而無論是加快發(fā)展高新產(chǎn)業(yè)，優(yōu)化商品結(jié)構(gòu)，推動(dòng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，提升產(chǎn)業(yè)發(fā)展層次，還是拓展美日歐之外的如中國－東盟自貿(mào)區(qū)等新市場，抑或是在低碳經(jīng)濟(jì)、新能源等方面搶占國際市場先機(jī)，毋庸置疑，技術(shù)改造和技術(shù)創(chuàng)新是前提，而商業(yè)秘密的保護(hù)又是技術(shù)改造和創(chuàng)新的前提。換句話說，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，加快實(shí)現(xiàn)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要對策，是依法充分地保護(hù)商業(yè)秘密。但從總體上看，我國商業(yè)秘密保護(hù)立法仍然存在許多問題，如何完善，值得探討。

1 我國商業(yè)秘密保護(hù)立法對經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的作用及現(xiàn)狀分析

1.1 完善商業(yè)秘密保護(hù)立法是調(diào)整結(jié)構(gòu)、加快轉(zhuǎn)型的重大舉措

我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的目標(biāo)是提高經(jīng)濟(jì)增長的質(zhì)量和效益，而在調(diào)整結(jié)構(gòu)、加快轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵階段，比以往更加凸顯了商業(yè)秘密的作用，更為強(qiáng)烈地呼喚著對開發(fā)、創(chuàng)新的制度保障。從做強(qiáng)做大企業(yè)、提升出口產(chǎn)品的質(zhì)量、檔次、附加值，穩(wěn)定傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)品，培育新興戰(zhàn)略性產(chǎn)品，到開拓新興市場，搶占新能源等制高點(diǎn)等等，無一不關(guān)聯(lián)著技術(shù)開發(fā)、技術(shù)創(chuàng)新，而商業(yè)秘密則是企業(yè)創(chuàng)新成果的一種重要表現(xiàn)形式。商業(yè)秘密與專利相比，形態(tài)更為復(fù)雜、涉及面更加廣泛，如企業(yè)的一些時(shí)效性較強(qiáng)的研發(fā)成果，以及研究報(bào)告、技術(shù)資料等，往往只能通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，專利制度則無能為力，而且，采用商業(yè)秘密保護(hù)往往更有利于企業(yè)對技術(shù)信息、經(jīng)營信息的控制和壟斷，尤其是技術(shù)難度大，其它企業(yè)和個(gè)人在若干年內(nèi)不可能開發(fā)出來的專有技術(shù)。商業(yè)秘密業(yè)已成為企業(yè)核心競爭力的重要因素，縱觀各市場經(jīng)濟(jì)國家，無一不重視對商業(yè)秘密的法律保護(hù)。近年來，我國諸多行業(yè)在對外貿(mào)易中商業(yè)秘密屢屢泄露，不僅直接給我國造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而且使得我國企業(yè)甚至是整個(gè)行業(yè)喪失競爭優(yōu)勢和市場，并且還嚴(yán)重削弱、抑制了企業(yè)核心競爭力的育成，力拓胡士泰案即為典型。商業(yè)秘密的保護(hù)不僅直接關(guān)系到我國企業(yè)保持市場優(yōu)勢，爭取、提高國際市場議價(jià)權(quán)和話語權(quán)，而且還關(guān)系到我國產(chǎn)業(yè)調(diào)整結(jié)構(gòu)、加快轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新發(fā)展能否如期實(shí)現(xiàn)。

1.2 我國商業(yè)秘密保護(hù)立法的現(xiàn)狀分析

概括而言，在我國商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，現(xiàn)行立法難以在法律上給予商業(yè)秘密充分有效的保護(hù)。主要存在以下問題：

1.2.1 立法內(nèi)容分散、層次低，缺乏系統(tǒng)性

目前，我國尚無專門的統(tǒng)一的商業(yè)秘密立法，相關(guān)規(guī)定散見于一系列法律法規(guī)和部門規(guī)章以及司法解釋中。目前涉及商業(yè)秘密保護(hù)方面的法律主要有：《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》、《合同法》、《勞動(dòng)合同法》等，此外，相關(guān)法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋也對商業(yè)秘密保護(hù)做了規(guī)定，如《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》、《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)暫行規(guī)定》等。這些有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的條款從各自的角度以民事、行政、刑事責(zé)任的形式對商業(yè)秘密提供了法律保護(hù)。但如此分散的立法存在很多問題，其中最大問題是公法、私法不分，分散零亂，缺乏系統(tǒng)性、統(tǒng)一性，并且由于制定規(guī)則的主體不同，立法主旨和側(cè)重點(diǎn)不同，效力不同，真空、漏洞難免，甚至相互沖突、重復(fù)。與目前凸顯的商業(yè)秘密保護(hù)需求極不適應(yīng)。

1.2.2 立法技術(shù)粗略，缺乏可操作性

首先，表現(xiàn)為一些基本概念在立法上未予準(zhǔn)確定義或明確規(guī)定，如對商業(yè)秘密，不僅稱謂不統(tǒng)一，定義混亂，而且對其范圍、法律屬性亦缺乏統(tǒng)一科學(xué)的界定。此外，國家秘密與商業(yè)秘密交叉存在，也是我國長期法律現(xiàn)實(shí)。

其次，不少立法只有原則，難以操作。如《刑法》第219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。但對重大損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻沒有明確規(guī)定，因而導(dǎo)致實(shí)踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的標(biāo)準(zhǔn)難以界定。

1.2.3 在調(diào)整范圍上，有很大的局限性。如在權(quán)利主體方面，《勞動(dòng)法》限于用人單位，《反不正當(dāng)競爭法》和《合同法》限于經(jīng)營者以及合同的當(dāng)事人，而將單純從事發(fā)明創(chuàng)造而獲得商業(yè)秘密及通過其他合法手段獲得商業(yè)秘密的其他機(jī)構(gòu)及自然人排除在商業(yè)秘密保護(hù)之外；再如，雖然有刑事責(zé)任規(guī)范，但缺乏民事責(zé)任規(guī)范，在法律效力上有很大的局限性。

1.2.4 若干最基本的制度尚未確立。如密級、保密期限制度、反向工程、權(quán)利用盡制度等付之闕如；再如司法救濟(jì)缺位。現(xiàn)行立法僅僅就是否不公開審理問題作出了規(guī)定，但其他基于商業(yè)秘密特殊性的程序依據(jù)則空缺，如訴訟中如何防止商業(yè)秘密的滅失或泄露等沒有法律規(guī)定。

1.2.5 立法內(nèi)容滯后，保護(hù)力度不足。國際社會(huì)業(yè)已普遍在立法上確認(rèn)了商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，但從我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)立法來看，尚無法律明確將商業(yè)秘密界定為財(cái)產(chǎn)權(quán)；再如《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了盜竊、利誘、威脅等四類侵犯商業(yè)秘密的行為，但這種列舉式的規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法涵蓋現(xiàn)代高科技背景下的侵權(quán)行為。而法律責(zé)任的設(shè)定偏輕，不僅無法及時(shí)制止并懲處侵犯商業(yè)秘密的行為，而且還大大降低了違法者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“預(yù)期成本”，客觀上縱容了侵權(quán)者，無法充分有效地保護(hù)商業(yè)秘密。

總之，現(xiàn)行保護(hù)制度還存在“紊亂區(qū)”和“空白點(diǎn)”采取局部修改的辦法不可能解決問題，應(yīng)該制定專門的統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法。

2 我國商業(yè)秘密保護(hù)立法的要點(diǎn)研判

2.1 立法理念的重塑

調(diào)整結(jié)構(gòu)、加快轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新發(fā)展對我國商業(yè)秘密保護(hù)立法的一個(gè)首要挑戰(zhàn)就是立法理念必須重塑。

2.1.1 注重社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及環(huán)境

我國的商業(yè)秘密保護(hù)立法必須是全球視野，立足國情。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易格局的調(diào)整、發(fā)展，商業(yè)秘密保護(hù)作為一個(gè)國際性問題，受到國際商會(huì)、世界貿(mào)易等國際組織及世界各國的普遍關(guān)注。縱覽世界各國，尤其是市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家，除了企業(yè)高度重視商業(yè)秘密的自我保護(hù)之外，首先在國家層次上有比較周密完善的立法和強(qiáng)有力的司法保護(hù)系統(tǒng)，如美國、日本等。而國際性的規(guī)則如首次將商業(yè)秘密的法律保護(hù)國際化的世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱，RIPS)。

這一現(xiàn)實(shí)要求我們在探討商業(yè)秘密保護(hù)立法時(shí)，一是不僅要契合我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，而且要促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展層次提升，推動(dòng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級；二是要能有效應(yīng)對技術(shù)和貿(mào)易競爭日趨激化的沖擊和挑戰(zhàn)；三是必須與國際規(guī)則具有“共通性”，即合拍、接軌。

我國對商業(yè)秘密保護(hù)的制度選擇，必須立足國情。商業(yè)秘密保護(hù)立法不僅應(yīng)適應(yīng)企業(yè)這一市場主體對商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，在法律層面上規(guī)范、規(guī)制市場主體的行為，維護(hù)市場秩序，更要立足于引導(dǎo)市場主體提高其整體素質(zhì)，通過將新技術(shù)、經(jīng)營信息和管理訣竅納入保護(hù)，以期促使企業(yè)增強(qiáng)創(chuàng)新意識，形成加大研究開發(fā)和投資的內(nèi)驅(qū)力，不斷開發(fā)自有核心技術(shù)，改造提升傳統(tǒng)產(chǎn)品，更新?lián)Q代高新技術(shù)產(chǎn)品，優(yōu)化管理和改善經(jīng)營方法，提高核心競爭力，把“中國制造”在產(chǎn)業(yè)鏈上的位置，向更高等級上移。獲得市場和競爭優(yōu)勢，從而加快我國經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變。

后金融危機(jī)時(shí)代，技術(shù)和貿(mào)易競爭曰趨激化對商業(yè)秘密保護(hù)帶來的沖擊日趨增大，這種沖擊主要是表現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密的行為更加多樣，危害更加嚴(yán)重，不僅危及受損企業(yè)的國際競爭力，甚至危及當(dāng)事國家的政治安全和經(jīng)濟(jì)利益。就此，我國商業(yè)秘密保護(hù)立法應(yīng)結(jié)合科技手段，在保護(hù)范圍、侵權(quán)認(rèn)定等方面做出積極的應(yīng)對。

跨國貿(mào)易，必然受包括，RIPS在內(nèi)的跨國貿(mào)易規(guī)則的制約。但與發(fā)達(dá)國家完善的商業(yè)秘密保護(hù)法律制度及與7RIPS協(xié)議的要求相比較，我國現(xiàn)行立法在法律保護(hù)方式和制裁侵犯商業(yè)秘密行為方面差距明顯，使得我國企業(yè)在參與國際競爭中無法更好地適用本國法律，有效保護(hù)自身的商業(yè)秘密。如何在立法中基于我國實(shí)際，與國歷：規(guī)則合拍、接軌，這是我們必須要考慮的。

2.1.2 明確價(jià)值取向

立法的價(jià)值取向是希望通過立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會(huì)效果。毋庸置疑，商業(yè)秘密保護(hù)立法的基本價(jià)值取向是保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益。但商業(yè)秘密保護(hù)法的性質(zhì)介于公法與私法之間。從私法的角度，私權(quán)神圣和意思自治不容辯駁地為其價(jià)值理念。從公法的角度，商業(yè)秘密保護(hù)立法還應(yīng)體現(xiàn)維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)商業(yè)道德的價(jià)值理念以及促進(jìn)開發(fā)、創(chuàng)新以提高生產(chǎn)力的發(fā)展的價(jià)值取向。

2.1.3 屬性特點(diǎn)

經(jīng)過多年的辯駁爭議，商業(yè)秘密作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，自知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議以來，業(yè)已得到國際社會(huì)的普遍認(rèn)可，但在我國現(xiàn)有的立法中，對商業(yè)秘密的法律屬性卻還沒有一個(gè)明確而統(tǒng)一的界定。由于法律屬性的模糊，我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密法律保護(hù)制度在民事、行政、和刑事三個(gè)層次的法律保護(hù)制度中，明顯地重行政保護(hù)，輕民事法律保護(hù)。為全面有效的保護(hù)商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)在立法理念上確立商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，將商業(yè)秘密納入民事權(quán)利保護(hù)范疇。以知識產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)，構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度。

2.1.4 關(guān)鍵點(diǎn)

立法是通過制定規(guī)則來協(xié)調(diào)利益沖突的專門活動(dòng)。商業(yè)秘密保護(hù)立法具有促進(jìn)競爭與反不正當(dāng)競爭的雙重作用，更是直接關(guān)乎私有利益與社會(huì)公共利益，也是各相反利益沖突的集合體。平衡各方利益是商業(yè)秘密保護(hù)立法實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能的最關(guān)鍵點(diǎn)所在。在對商業(yè)秘密保護(hù)的過程中，利益沖突必不可免。從私權(quán)與公共利益的角度來來看，商業(yè)秘密保護(hù)牽涉到的利益沖突有商業(yè)秘密權(quán)利人利益與公共利益的沖突；僅從私權(quán)本身來看，則有商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益、競爭者權(quán)益與員工權(quán)益之間的沖突。不僅商業(yè)秘密所有者的利益沖突因此而凸顯，國家、社會(huì)公眾、權(quán)利人、競爭者、員工等各方利益的沖突也日益顯現(xiàn)，不可忽視。正視這些利益及其沖突，在法律的框架內(nèi)尋求公共利益與私權(quán)的互動(dòng)性的平衡，實(shí)現(xiàn)二者的最大化，切實(shí)維護(hù)市場秩序、促進(jìn)創(chuàng)新革新，當(dāng)為商業(yè)秘密保護(hù)立法的關(guān)鍵。商業(yè)秘密法作為平衡各方利益的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)確立社會(huì)公益優(yōu)先的原則，在個(gè)人商業(yè)秘密權(quán)與社會(huì)公共利益發(fā)生沖突時(shí)，社會(huì)公益優(yōu)先。

2.2 基本問題的厘清、界定

商業(yè)秘密的內(nèi)涵、構(gòu)成要件以及基本原則是探討商業(yè)秘密保護(hù)立法的基本問題。只有這些問題得以厘清、界定才能構(gòu)建起良性的商業(yè)秘密保護(hù)法律制度。

2.2.1 商業(yè)秘密概念的內(nèi)涵

商業(yè)秘密的概念包含著兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是商業(yè)秘密的保護(hù)范圍；一是商業(yè)秘密的構(gòu)成條件。雖然各國對商業(yè)秘密的保護(hù)已有相當(dāng)久遠(yuǎn)歷史，我國亦有不少相關(guān)立法，但就商業(yè)秘密的概念卻各有說法。我國《反不正當(dāng)競爭法》中的定義，基本與各發(fā)達(dá)國家保持了一致，即指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)商業(yè)秘密的這一定義，我們可以從范圍和構(gòu)成要件兩個(gè)方面揭示并分析商業(yè)秘密的內(nèi)涵。

就我國而言，厘清商業(yè)秘密的內(nèi)涵有著特殊的意義，因?yàn)椋覈粋€(gè)長期的法律事實(shí)是國家秘密與商業(yè)秘密混同存在，大量商業(yè)秘密也包括在國家秘密中間。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，對于諸如科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的商業(yè)秘密，繼續(xù)以國家秘密來加以保護(hù)，就會(huì)給國外繼續(xù)否定我國市場經(jīng)濟(jì)法律地位以借口。我國商業(yè)秘密保護(hù)立法應(yīng)明確區(qū)分這兩個(gè)性質(zhì)完全不同的概念。

從范圍來看，就現(xiàn)行法律的規(guī)定，商業(yè)秘密主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這兩類信息具體涵蓋的內(nèi)容，目前在法律層面上沒有明確，只有規(guī)章和司法解釋做了列舉。深入地比較分析，不難發(fā)現(xiàn)，國際社會(huì)上總的趨勢是對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍越來越寬泛，如Trips將商業(yè)秘密定義為“未公開的”，足見其保護(hù)范圍的寬泛。我國若仍采用列舉式，恐怕無法滿足日新月異的科技發(fā)展以及世界經(jīng)濟(jì)多樣化的深入的需要，難以充分有效地保護(hù)商業(yè)秘密。因此，有必要借鑒國際社會(huì)的做法，即內(nèi)涵式定義。此外，隨著科技發(fā)展，理念變革，現(xiàn)代管理的技術(shù)含量日益增多，因此，商業(yè)秘密的范圍還應(yīng)該包括管理信息，即企業(yè)在組織和管理活動(dòng)中所形成的方法、經(jīng)驗(yàn)，如管理模式、管理訣竅等。同時(shí)，還應(yīng)該有作為兜底性的“其他信息”，即除上述三種以外的其他符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息。也就是說，筆者以為商業(yè)秘密的內(nèi)涵式定義是，所有具備法定構(gòu)成要件的信息都是商業(yè)秘密。

基于商業(yè)秘密的法律屬性為財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于民事權(quán)利，那么，當(dāng)考慮意思自治或契約自由這一民法的核心原則，即可以由當(dāng)事人在貿(mào)易合同、勞動(dòng)合同中約定商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍。換句話說，商業(yè)秘密的范圍，由法定和約定兩部分組成。

構(gòu)成要件是對商業(yè)秘密法律保護(hù)的前提，只有具備法定條件的商業(yè)秘密，才屬于法律保護(hù)的客體。分析我國《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的定義，可知其構(gòu)成要件為：秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密措施。作為比較，對商業(yè)秘密的保護(hù)最為充分的美國，其《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所界定的要件反映了當(dāng)代國際社會(huì)對商業(yè)秘密予以更為廣泛的保護(hù)的法律趨向。根據(jù)該法定義，美國商業(yè)秘密構(gòu)成要件有三：即秘密性、價(jià)值性和合理保密措施；而Trips所確定的商業(yè)秘密構(gòu)成三要件則與美國如出一轍，體現(xiàn)了保護(hù)范圍的寬泛要求。值得注意的是，美國法律所保護(hù)的商業(yè)秘密并不要求商業(yè)上使用，而且對具有潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商業(yè)秘密也予以保護(hù)。相比之下，我國則要嚴(yán)格了些，多了“實(shí)用性”的要求。如是，保護(hù)范圍必然小了許多，如對尚在開發(fā)、試驗(yàn)中的信息，或者未曾使用于商業(yè)上的信息以及還沒有機(jī)會(huì)或不具備手段使用的信息就無法提供保護(hù)。再如長時(shí)間和耗巨資的研究結(jié)果證明特定的工藝不可行的消極性信息，這類信息對競爭者而言，亦極有利用價(jià)值，但也無法得到保護(hù)。無疑，與國際社會(huì)日益寬泛的保護(hù)是相悖的。

此外，筆者以為，我國的商業(yè)秘密構(gòu)成要件中，應(yīng)該增加合法性這一關(guān)鍵要求。這不僅是因?yàn)樵谖覈F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)諸法中，均體現(xiàn)了對保護(hù)客體合法性的要求，而且，從經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)際來看，增加對商業(yè)秘密合法性的要求，也有其必要性。高科技、新信息帶來的不一定都是進(jìn)步，諸如熊貓病毒、濫用食品添加劑等反社會(huì)的秘密技術(shù)當(dāng)然不應(yīng)在保護(hù)之列。合法的具有正當(dāng)利益的商業(yè)秘密才予以法律保護(hù)，值得法律保護(hù)，集中體現(xiàn)了社會(huì)公共利益，因此，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中取消實(shí)用性，增加合法性。

2.2.2 立法原則

在商業(yè)秘密保護(hù)立法中，把握好下面的原則，有利于成就良法，達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的目的，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。

(1)維護(hù)商業(yè)道德原則。維護(hù)商業(yè)道德應(yīng)是我國商業(yè)秘密立法的基本出發(fā)點(diǎn)。對商業(yè)道德的要求反映了財(cái)產(chǎn)的不可侵犯性和對正常市場秩序的保護(hù)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的不斷進(jìn)步。商業(yè)秘密具有的價(jià)值越來越大，商業(yè)間諜的手段也越來越多樣化，基于對不正當(dāng)競爭的制約，國際社會(huì)無不重視商業(yè)道德的考量，誠實(shí)信用的商業(yè)道德業(yè)已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要條件之一，有著直接的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效果。在商業(yè)秘密立法中將維護(hù)商業(yè)道德作為首要原則，有利于造就一代有良好商業(yè)道德的企業(yè)家群體，提高全民族的商業(yè)道德水平，必需必要。

(2)效益原則。商業(yè)秘密保護(hù)立法的題中應(yīng)有之義即是促進(jìn)研究、開發(fā)、創(chuàng)新，激勵(lì)效能的實(shí)現(xiàn)和社會(huì)財(cái)富的增長。通過“保護(hù)與不保護(hù)”和“強(qiáng)保護(hù)與適度保護(hù)”這兩組博弈模型的構(gòu)建與數(shù)理分析，對是否保護(hù)商業(yè)秘密以及如何保護(hù)商業(yè)秘密這兩大問題中所存在的各種效益進(jìn)行量化比較，將對效益的追求作為具體制度設(shè)置的引領(lǐng)。

(3)利益平衡原則。商業(yè)秘密保護(hù)涉及到諸多利益沖突。這些利益沖突就國內(nèi)而言，概其要者表現(xiàn)為：商業(yè)秘密權(quán)利人的利益與公共利益的沖突、與競爭者的利益沖突以及與員工的利益沖突三個(gè)方面。具體來說，商業(yè)秘密權(quán)利人的壟斷利益與社會(huì)公共利益之間的沖突，如商業(yè)秘密與促進(jìn)技術(shù)推廣；就競爭者而言，保有商業(yè)秘密就是保有現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭優(yōu)勢，因此利益沖突更是不可避免，集中體現(xiàn)在商業(yè)秘密的開發(fā)認(rèn)定、許可、轉(zhuǎn)讓等方面；商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施的情況下所體現(xiàn)的雇主(即商業(yè)秘密權(quán)利所有人)利益與雇員自由擇業(yè)利益的沖突；就國際而言，商業(yè)秘密國際保護(hù)中還體現(xiàn)著發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的利益沖突。通過設(shè)置合理的制度以期平衡相關(guān)各方的利益，協(xié)調(diào)其沖突，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。是商業(yè)秘密保護(hù)立法的又一個(gè)基本原則。當(dāng)商業(yè)秘密的保護(hù)最終使公眾得到利益，而權(quán)利人本身也因此得到利益時(shí)，就是商業(yè)秘密的最大化的利用，也達(dá)到了利益平衡的最佳點(diǎn)。

3 我國商業(yè)秘密保護(hù)立法的制度思考

3.1 制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)

商業(yè)秘密的法律屬性決定著其保護(hù)法律規(guī)范的性質(zhì)和類型。鑒于商業(yè)秘密屬于民事財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且在實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密的行為大多體現(xiàn)為民事侵權(quán)行為和違約行為，因此，構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)立法應(yīng)當(dāng)以民事法律保護(hù)為基礎(chǔ)，同時(shí)，因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密的行為還是一種破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序、危害社會(huì)公眾利益的不正當(dāng)競爭行為，且少數(shù)情節(jié)嚴(yán)重的需要通過刑法調(diào)整。如是，構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)法律制度還需要注意民事手段、行政手段和刑事手段的綜合利用。換句話說，以民事保護(hù)為基礎(chǔ)，輔之以行政保護(hù)、刑事保護(hù)，三者相互銜接，以構(gòu)建完善的商業(yè)秘密法律保障體系。

3.2 制度的“嫁接”、借鑒

3.2.1 引入社會(huì)責(zé)任制度

在對外貿(mào)易中，企業(yè)保護(hù)自身的商業(yè)秘密，不僅關(guān)乎其經(jīng)濟(jì)利益，更是一種社會(huì)責(zé)任。從對外貿(mào)易中侵犯商業(yè)秘密權(quán)的真實(shí)案例和我國企業(yè)管理現(xiàn)狀來看，改革開放初期的景泰藍(lán)和宣紙制作工藝因企業(yè)自身保護(hù)措施不足被國外企業(yè)所竊取，近年來力拓案、沃爾瑪、朗訊、默沙東、德普、立邦漆等案件的不斷發(fā)生并非偶然，實(shí)際上從一個(gè)側(cè)面暴露出了我國企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)意識及措施乃至行業(yè)規(guī)范方面的缺失。這些被侵犯對象既包括我國戰(zhàn)略性先進(jìn)制造業(yè)的機(jī)密，也包括一般性產(chǎn)業(yè)機(jī)密，以及傳統(tǒng)手工業(yè)的技術(shù)機(jī)密，因此而導(dǎo)致巨大損失的行業(yè)并非個(gè)案，可以說，商業(yè)秘密的管理和保護(hù)，不僅直接關(guān)系到企業(yè)生存與發(fā)展，而且直接關(guān)系到不正當(dāng)競爭，關(guān)系到市場秩序乃至行業(yè)和國家利益，因此，在立法上將保護(hù)商業(yè)秘密定性為企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，有利于促進(jìn)商業(yè)秘密保護(hù)意識在企業(yè)界的普遍形成，從而加快企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建和完善。

3.2.2 借鑒限制性制度

世界各國在以法律形式保護(hù)無形財(cái)產(chǎn)時(shí)無不明確指出：法律一方面要保護(hù)權(quán)利人的利益，另一方面要使社會(huì)公眾共同分享無形財(cái)產(chǎn)帶來的巨大福利，以促進(jìn)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展。為此，法律在以專有權(quán)利保護(hù)無形財(cái)產(chǎn)利益的同時(shí)，也對這種權(quán)利給予合理約束。基于前述理念，我國在商業(yè)秘密保護(hù)立法中應(yīng)借鑒國外的做法，以期立法的合理、良性。對商業(yè)秘密權(quán)予以約束的制度，主要是有二個(gè)方面，一是在獲取商業(yè)秘密的方式上，二是在權(quán)利的使用上。在獲取商業(yè)秘密的方式上，主要是對通過自行開發(fā)研制或者反向工程’等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密行為；在權(quán)利的使用上主要是權(quán)利用盡。對商業(yè)秘密保護(hù)的限制。目前，世界多數(shù)國家均將其規(guī)定為商業(yè)秘密保護(hù)的例外，我國亦應(yīng)明確此項(xiàng)規(guī)定。

3.2.3 “嫁接”法定賠償賠償制度

由于權(quán)利邊界不透明的商業(yè)秘密侵權(quán)賠償案件的損失本身很難準(zhǔn)確界定，同時(shí)，對于侵權(quán)所獲利益，實(shí)踐中行為人往往采取生產(chǎn)經(jīng)營不做帳、做假帳或更加隱蔽的方法來逃避法律的制裁，因此，現(xiàn)行立法中規(guī)定的損失賠償與獲益賠償很難充分保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)人的合法權(quán)益，在商業(yè)秘密保護(hù)立法中“嫁接”法定賠償制度，有利于更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。

2.2.4 完善專業(yè)鑒定制度

商業(yè)秘密案件大多專業(yè)性很強(qiáng)，為了準(zhǔn)確定性判案，司法機(jī)關(guān)往往借助司法鑒定對案件所涉及的專門性問題做出鑒定。但目前我國多數(shù)法院大都是在各自所在區(qū)域范圍內(nèi)指定鑒定機(jī)構(gòu)，由于受自身學(xué)識、能力和所處環(huán)境的限制，實(shí)踐中往往出現(xiàn)不同鑒定機(jī)構(gòu)得出不同甚至截然相反的結(jié)論，嚴(yán)重影響了司法鑒定的權(quán)威性，導(dǎo)致了同類案件而判決迥然不同的現(xiàn)象。鑒此，商業(yè)秘密保護(hù)立法應(yīng)明確規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件應(yīng)委托全國性的行業(yè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定，以確保結(jié)論的科學(xué)性和權(quán)威性。

綜上所述，后金融危機(jī)時(shí)代，國際間技術(shù)和貿(mào)易競爭日趨激化、高科技化，“中國制造”在產(chǎn)業(yè)鏈上的位置，必須也只能向更高等級上移，作為開發(fā)創(chuàng)新成果的商業(yè)秘密體現(xiàn)著企業(yè)核心競爭力，其與專利等知識產(chǎn)權(quán)相比，不僅涉及范圍大，而且重要性堪比專利甚至超過專利，更有利于企業(yè)占據(jù)、爭奪優(yōu)勢，控制和壟斷市場。通過法律手段合理、充分地保護(hù)商業(yè)秘密，對于推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整加快實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，作用重大。因此，完善商業(yè)秘密保護(hù)立法勢在必行。筆者所提出的上述要點(diǎn)研判和制度思考，僅一得之見，希冀能有益于我國構(gòu)建良性的商業(yè)秘密保護(hù)法律制度。本文所探討的僅是商業(yè)秘密保護(hù)立法的部分問題，完善該立法還有許多問題應(yīng)當(dāng)探討，如商業(yè)秘密的權(quán)利主體及侵權(quán)主體范圍、侵權(quán)行為的認(rèn)定、適度擴(kuò)大救濟(jì)的尺度并增加救濟(jì)的種類、加重侵犯商業(yè)秘密的違法成本等。由于篇幅所限，這些關(guān)聯(lián)問題將留待以后探討。