論發起人虛假陳述行為及表現

摘 要:證券市場的有效性是建立在信息充分披露的基礎之上的，要達到資本流動最優化的目的就必須保證證券市場信息披露的真實、準確、完整。而發起人虛假陳述行為則會危及到這一證券市場合法和有序進行和發展的要求。因此對于發起人的虛假陳述行為和表現的研究就顯得十分必要和迫切。從發起人的信息披露義務和虛假陳述行為的認定標準兩方面對發起人的虛假陳述行為進行分析，并對其表現進行總結。

關鍵詞:信息披露;虛假陳述;預披露制度

中圖分類號:F8

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)09-0263-02

我國公司法規定，發起人可以采取向社會公開募集資金的方式設立股份有限公司。在此過程中的公開募集股份階段，發起人必須履行證券市場的信息披露義務，公開發行證券的相關信息。因此，發起人必須遵循證券法規定的標準履行信息披露義務，否則就構成證券法上的虛假陳述行為。要認定發起人的信息披露是否屬于虛假陳述，需要從發起人的信息披露義務和虛假陳述行為的認定標準兩方面進行分析。

1 證券信息披露義務

證券信息披露分為證券發行時的初始信息披露和證券交易過程中的持續信息披露。所謂證券信息的初始披露義務，是指證券首次公開發行時對發行人、擬發行的證券以及與發行證券有關的信息進行披露。證券持續信息披露是指證券上市交易過程中發行人、上市公司對證券上市交易及與證券交易有關的信息要進行持續的披露。發起人是證券初始信息披露的主體，披露的證券信息是否真實，不僅直接影響認股人的投資決策，而且也是后續的證券交易過程中投資者決策的重要依據。設立股份有限公司公開發行股票，主要包括報請核準和公開發行兩個階段，發起人分別要向證券發行審批、監管機構和投資者公眾披露法定內容的證券信息。1.1 證券發行審批階段的信息披露義務

證券發行審批階段，發起人要向證券發行的監管機構報送包含法定內容的審批申請文件。根據《證券法》第12條，設立股份有限公司公開發行股票，應當向國務院證券監督管理機構報送募股申請書和下列文件:(1)公司章程 ;(2)發起人協議;(3)發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明;(4)招股說明書;(5)代收股款銀行的名稱及地址;(6)承銷機構名稱及有關的協議。依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，還應當提交相應的批準文件。文件應當按照《條例》第13條規定向批準機關報送:“申請公開發行股票，應當向地方政府或者中央企業主管部門報送下列文件:(1)申請報告;(2)發起人會議或者股東大會同意公開發行股票的決議;(3)批準設立股份有限公司的文件;(4)工商行政管理部門頒發的股份有限公司營業執照或者股份有限公司籌建登記證明;(5)公司章程或者公司章程草案;(6)招股說明書;(7)資金運用的可行性報告，需要國家提供資金或者其他條件的固定資產投資項目，還應當提供國家有關部門同意固定資產投資立項的批準文件;(8)經會計師事務所審計的公司近三年或者成立以來的財務報告和由二名以上注冊會計師及其所在事務所簽字、蓋章的審計報告;(9)經二名以上律師及其所在事務所就有關事項簽字、蓋章的法律意見書;(10)經二名以上專業評估人員及其所在機構簽字、蓋章的資產評估報告，經二名以上注冊會計師及其所在事務所簽字、蓋章的驗資報告，涉及國有資產的，還應當提供國有資產管理部門出具的確認文件;(11)股票發行承銷方案和承銷協議;(12)地方政府或者中央企業主管部門要求報送的其他文件。”這些文件是證券發行監管機構判斷申請主體是否符合發行條件的主要依據，發起人必須按照法定要求將包含有關信息的申請文件報送審批。

1.2 證券公開發行階段的信息披露義務

公開發行證券的申請文件被審批通過后，進入到證券公開發行階段，發起人要向公眾公開發行募集文件，履行法定的證券信息披露義務。

首先，《證券法》第25條規定:“證券發行申請經核準，發行人應當依照法律、行政法規的規定，在證券公開發行前，公告公開發行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。”因此，發起人應當按照法定的時間、方式向公眾披露擬發行證券的相關信息。由于證券信息具有強烈的時效性，所以正確的信息披露必須嚴格地按照法定的時間進行，否則也構成虛假陳述。《條例》第19條規定“在獲準公開發行股票后，發行人應當在承銷期開始前二個至五個工作日期間公布招股說明書。發行人應當向認購人提供招股說明書。” 

其次，發起人應當按照法定的內容向公眾披露擬發行證券的相關信息。招股說明書是發起人向公眾公開的主要的股票募集文件，是向公眾披露證券信息的主要載體，根據《公司法》第87條，招股說明書必須包括以下法定內容:“招股說明書應當附有發起人制訂的公司章程，并載明下列事項:(1)發起人認購的股份數;(2)每股的票面金額和發行價格;(3)無記名股票的發行總數;(4)募集資金的用途;(5)認股人的權利和義務;(6)本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。” 

1.3 預披露制度

在上述兩個階段的信息披露義務以外，2005年修訂后的《證券法》還新增了預披露制度，以加強對發起人信息披露行為的監督。《證券法》第21條規定“發行人申請首次公開發行股票的，在提交申請文件后，應當按照國務院證券監督管理機構的規定預先披露有關申請文件。”即申請首次公開發行股票的，在向國務院證券監督管理機構報送有關申請文件并在其受理后，就要將有關申請文件向社會公眾披露，而不再等到國務院證券監督管理機構對發行文件審核完畢，做出核準發行的決定后再進行披露。這一規定不僅將發起人向公眾披露證券信息的時間提前，而且擴大了向公眾披露證券信息的范圍，實際上將發起人報送審批的全部文件都納入了向公眾披露的范圍。這使得投資者可以更充分更及時地了解證券的相關信息，并在此基礎之上做出理性的投資決定。

2 發起人虛假陳述行為的認定

證券市場虛假陳述，也稱不實陳述，泛指證券發行和交易過程中不正確或不正當披露信息和陳述事實的行為。根據上述法條規定，發起人必須按照法定的時間、方式披露證券信息，否則即構成不正當披露。這是對發起人信息披露義務的形式上的要求。除此以外，還必須對證券信息作真實披露。《證券法》第20條規定:向國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門報送的證券發行申請文件，必須真實、準確、完整。《證券法》第63條規定，依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，否則即構成虛假陳述。所謂真實，是指披露的信息內容必須反映實際情況，不得有虛假記載。證券法所要求的真實性，是一種法律上的真實性，在實踐中可從客觀性、一致性、規范性三個方面來判斷。客觀性是指公開信息的內容必須具有客觀性，其所反映的事實必須是實際發生的，而不是為了影響股票市場價格而虛假編造的;一致性，是指信息必須符合客觀實際，即公開信息內容與其所反映的事實之間具有一致性;規范性，是指所公開的信息必須符合證券法所規定的對不同性質信息的真實性的不同判斷標準。所謂真實的信息，在法律上也有描述性真實、評價性真實和預測性真實之分。描述性真實是一種事實真實，描述性信息反映的是上市公司經營活動中的既成事實，依法判斷描述性信息的真實性，應以客觀事實為參照，檢驗信息的內容是否具有客觀性和一致性。評價性信息的內容是對既成事實的性質、結果或影響的分析和價值判斷，反映的是已公開信息中的事實與其他事實之間的聯系。預測性信息的內容是對公司將來的經營狀況所作的預測，反映的是公司經營狀況中的既成事實與將來事實之間的聯系。所謂準確，是指披露信息的文件應當按照規定的格式制作，對有關情況所作的陳述和提供的數據與實際情況應當符合，或者是合乎邏輯的推測;表達方式不得使人誤解，公開信息時必須確切表明其含義，不得有誤導性陳述。據此可知，信息披露的準確性原則，是在信息與所反映的客觀事實之間的一致性，即真實的基礎上，強調信息發布者與信息接受者之間、以及各個信息接收者之間對同一信息在理解上的一致性。所謂完整，是指披露信息的文件應當齊全，符合法定要求，每份文件的內容應當完整，不得有重大遺漏。完整性原則，是指公開的信息必須全面達到法律法規的要求，不得隱瞞或重大遺漏。但法律法規允許不披露的商業秘密及依法可以不披露的其他信息除外。違反完整性原則的行為必須是應當公開而沒有公開重要信息，造成申請文件、招股說明書或其他文件嚴重失實的行為。

對應上述信息披露標準，最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(以下簡稱《規定》)第17條對虛假陳述行為的具體形式做出了明確規定:“虛假記載，是指信息披露義務人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。誤導性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體，做出使投資人對其投資行為發生錯誤判斷并產生重大影響的陳述。重大遺漏，是指信息披露義務人在信息披露文件中，未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。不正當披露，是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。” 

3 發起人虛假陳述行為的主要表現

3.1 虛假出資

虛假出資是對不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為，根據《規定》中對虛假陳述行為的分類，應當屬于虛假記載。發起人在公開的信息披露文件中，要對其認股數量和出資類別作明確說明，并公開驗資證明。如果說其他虛假信息對于投資者利益的損害是一種或然的、隱蔽的，那么虛假出資則從一開始就是對投資者利益確定的、明確的侵害。由于《公司法》第27條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產作價出資，因此，發起人的虛假出資又分為貨幣不足額出資和高估非貨幣財產價值兩種。虛假出資是對證券發行時初始信息的不真實披露，虛高的發起人投資額對投資者的決策會直接產生影響。在發起人的虛假陳述行為中，虛假出資是最常見的一種形式，對投資者利益的損害也最為巨大。

3.2 虛構資金用途

虛構資金用途是使投資人對其投資行為發生錯誤判斷并產生重大影響的陳述，屬于誤導性陳述，是發起人虛假陳述的又一重要表現。發起人在招股說明書中必須對募集資金的用途作集中說明，并在報批文件中提交資金運用可行性報告。投資者往往會受到該項信息的誤導，對公司的盈利前景產生過高預期，從而做出錯誤的投資決定。

除此以外，在我國實踐中還大量存在另外一種更動機更惡劣的虛構資金用途行為，嚴重損害投資者利益，即發起人利用對資金用途的虛假陳述，以高投資回報率吸引到大量資金，然后通過非法手段直接將資金轉移，“掏空”公司。這不僅對投資者造成巨大經濟損失，而且嚴重影響證券市場的穩定發展。

參考文獻

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[3]陳甦，呂明渝.論上市公司信息公開的基本原則[J].中國法學，1998，(1).