我國破產管理人選任制度評析

摘要：2007年6月1日起施行的新《破產法》引入破產管理人制度。破產管理人作為破產法中最重要的機構之一，是破產程序中所有利益的焦點。而破產管理人選任問題是破產管理人制度的首要問題，關系到破產管理人能否公正、有效地行使職責。目前我國破產管理人選任制度還存在一定缺陷。因此，通過分析破產管理人法律地位、選任方式、選任時間、執業資格的確認等，以尋求完善破產管理人選任制度的解決之道。

關鍵詞：破產管理人；法律地位；選任

中圖分類號：DF411.92 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０10）35－０180－02

一、破產管理人的法律地位

對于破產管理人選任制度進行討論，破產管理人的法律地位是一個前提性的問題。如果這一問題在一國法律體系有一定論，那么有關破產管理人的大多數問題均可以在這里找到答案。國外對該問題的討論主要存在于大陸法系國家，英美法系很少對破產管理人的法律地位進行討論，因為破產管理人的產生是建立在信托機制的基礎上的，而英美法對破產管理人的地位由法律加以規定。如美國法下，破產信托人的地位規定為破產財團的受托人。破產申請之時，自動產生了破產財團，該財團獨立于原來的債務人企業。破產信托人是破產財團的受托人，管理處分破產財團的財產，處置財產的原則是破產財團與全體債權人利益的最大化[1]。而情況在大陸法系卻恰恰相反，并形成了相應不同學說，主要有代理說、職務說、破產財團代表說。

在新《破產法》立法過程中，針對破產管理人的法律地位主要有以下幾種觀點。第一種是“債權人代表說”。這種觀點認為，在破產清算程序中破產管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權人利益的總代表。因為公司一旦進入破產清算程序，債權人的利益最容易被侵害，管理人所做的各項工作主要是為了保障債權人的合法利益，使債權人的債權通過破產程序得到最大程度的清償。第二種是“法定機構說”。這種觀點認為，破產管理人是一個法定的機構，不代表特定方的利益，而是代表破產案件、破產程序中所有參與者的利益，既代表債權人的利益，又代表債務人的利益，還代表雇員和政府的利益，甚至還代表法院的利益[2]。此外，也有不少學者和法律實務人員主張“破產財團代表說”。王東敏認為，破產宣告后，債務人的財產既不屬于債務人所有，也不屬于債權人所有；該財團應為具有獨立地位的權利主體，財團的權利和義務是法律規定的。由于是財團，不能發表意思表示，因而這個權力由管理人來行使，管理人是破產財團的代表機關，行使特定的權力[3]。

對于代理說和職務說，我國學者普遍持否定態度，而債權人代表說也不符合現代破產法學理論對破產法價值目標的認識，即，破產的本質是救濟，是對債務人、債權人利益和社會公共利益的平衡。而對于破產財團代表說，筆者認為，這種學說成立需要一個前提，破產財產必須上升為權利主體地位，這突破了傳統的民法觀念和思維模式。新《破產法》明顯采用了法定機構說，賦予法院破產管理人的選任權和報酬決定權，債權人會議僅享有更換管理人的建議權。

二、破產管理人的選任方式

關于破產管理人的選任方式在理論上有多種模式。第一種是法院選任模式；第二種是債權人選任模式；第三種是由法院和債權人為一體的選任方式。我國破產管理人的選任采用由法院主導，債權人享有異議權的模式。這種選任模式與我國以法官為中心的職權訴訟主義相關聯。但許多學者對我國的這種選任模式有不同的觀點。學者李曙光先生就指出，破產法關于破產管理人選任的設計在立法時是有缺陷的[4]。這里面涉及兩個方面的問題：一是管理人與債權人之間的問題，債權人如果與管理人關系緊張，債權人有什么約束和救濟機制？李曙光先生就指出，在我國的立法設計上債權人的權利沒有得到很好體現，應當賦予債權人更多的否決權。二是當法院與管理人關系時，誰對破產過程中可能出現的侵權后果負責？所以，要強調法院在指定破產管理人時應更多征求債權人的意見，特別是主要債權人的意見。王利明先生也指出：如果單獨采用任何一種主體選任破產管理人的模式都可能導致偏頗[5]。

筆者認為，從效率的角度來說，債權人更有動力作出最優的決策。因為債權人不但最終享有破產收益，而且最終承擔破產成本和風險。但債權人與破產財產有密切的利益關系，純粹的債權人選任方式，無法保證其選出的管理人在破產程序中的中立地位，所以在破產法的發展趨勢上，現在越來越多地采用的是融職權主義和自治主義為一體的雙軌制選任方式。雙軌制選任方式以法院依職權選任為原則，以債權人會議選任為補充。破產程序開始以后，為防止債務人轉移財產，應盡快任命破產管理人接管破產財產。但破產程序開始時，債權申報尚未開始，更談不上債權人會議召開。因此，法律規定先由法院選任破產管理人，待債權人會議舉行，再另行選任新的破產管理人代替原有的破產管理人。雙軌制選任方式賦予法院在一些重大事項上的決定權，保障破產管理人的中立性，同時賦予債權人監督和約束的權利，有利于實現各方利益的平衡。

三、破產管理人的選任時間

破產管理人的選任時間分為兩種模式，一種是破產受理主義，另一種是破產宣告主義。新破產法規定在法院受理破產申請的同時指定破產管理人，與舊破產法在破產宣告后15日內成立清算組的規定相比，解決了債務人的財產在法院受理破產申請后至破產宣告前這一階段無人監管的問題，能更好地保護債權人的利益。對此，學者們有不同意見，反對者認為，法院受理破產申請后，尚未宣告企業破產，因此該企業的法人資格并沒有消失，仍然存在，其民事權利能力與民事行為能力還未喪失，破產管理人此時越過債務人去接管其財產是否妥當，有無法律依據，是否損害債務人的權益，這些方面都存在爭議。事實上，在破產案件受理后，債務人仍可進行企業經營活動，雖然受到必要的限制。因此，這一規定是不妥的[6]。

筆者認為，管理人在破產程序的不同階段的作用不同。法院受理破產案件后至破產宣告前，債務人企業仍具有民事主體資格，此時管理人主要作用是保全財產，防止債務人轉移財產等不當行為。而破產宣告后管理人的作用是依法接管和處分破產財產，實現債權人利益和債務人、社會利益的最大化。因此，法院在受理破產案件時，選任臨時管理人保全債務人財產是必要的，但其應區別于破產宣告后的管理人。我國新《破產法》13條規定，“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人”。從該規定可以看出，我國采用破產受理開始主義，但并未區分臨時管理人和正式管理人，而是直接賦予其雙重身份。這種做法的優點是可以保證破產財產管理的連續性，有利于破產管理人有效完成管理職責，提高運行效率。但這也導致破產管理人過早介入，影響債務人正常的生產經營。因此，筆者認為應設立臨時管理人制度，同時將其職責限定在保全財產，防止其侵擾債務人的正當利益。

四、破產管理人執業資格的確認

我國破產立法時，對管理人執業資格的確認方式上涉及兩個爭議問題。其一，對具備一般資質的個人的破產執業資格如何確認。有的學者認為，對管理人資格不做特別規定是不妥的。因為并非所有的律師、注冊會計師等都能勝任管理人工作，故應設置管理人資格考試制度。也有的學者認為，凡是具有律師、注冊會計師資格的人即可取得管理人的執業資格，無須進行考試。否則將會造成新的市場準入障礙，妨礙公平競爭。其二，中介機構擔任管理人是否需要取得特別的執業資格，如規定律師事務所內考取管理人資格的律師達到多少人等。有學者認為，管理人的執業資格僅指個人的資格，對機構不應再設置執業資格限制。有的學者則認為，并非所有的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所都能勝任破產管理工作，所以對中介機構也應設置執業資格，并通過考核、年檢等制度加以規范[7]。

筆者認為，我國確立破產管理人制度的時間不長，現階段如果在破產管理人執業資格的準入方面過于嚴格，如設置執業資格考試制度，雖然能保證破產工作的質量，但可能大大限制具有適當資格的專業人員參與破產管理人的工作。同時，破產方面具有專業知識和成熟的實務操作經驗的社會中介機構和專業人員還相當有限，為確保破產工作質量，應允許法院將富有經驗的中介機構和專業人員納入管理人名冊，從中選擇擔任破產管理人。待破產管理人制度逐步納入正軌以后，再依法確立破產管理人考核制度和執業培訓制度，實現管理人制度持久健康發展。

參考文獻：

[1] 尹正友，張興祥．中美破產法律制度比較研究[M]．北京：法律出版社，2009：65．

[2] 李曙光．新破產法的管理人制度[EB/OL].http：//www.chinainsol.org/Article_Show.asp？ArticleID=920.

[3] 王東敏．新破產法疑難解讀與實務操作[M]．北京：法律出版社，2008：111．

[4] 李曙光．管理人的選任[Ｎ]．法制日報，2007-12-23．

[5] 王利明．破產立法中的若干疑難問題探討[J]．法學，2005，（3）．

[6] 王新欣．論新破產法中管理人制度的設置思路[J]．法學雜志，2004，（9）．

[7] 王新欣．破產法（第二版）[M]．北京：人民大學出版社，2007：102．