淺析我國現有公司設立登記法律制度及其改善

摘要：公司設立登記制度體現了國家公權力對私法領域活動的干預和對公司自治原則的限制。我國現有的公司設立登記制度分別散見于不同的法律、法規及規章當中，程序冗雜且并不統一。統一的《商事登記法》已經提上我國法制建議日程，相應的即應當加強公司設立登記制度的構建。應從登記效力、立法模式、程序制度各個方面完善現有的公司設立登記制度。可以在借鑒境外公司登記制度的基礎上，去其糟粕，取其精華，結合我國實際情況，有針對性地構建有利于維護我國市場經濟交易安全的公司設立登記制度。

關鍵詞：公司；登記法律制度；改善

中圖分類號：DF793 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０10）35－０233－03

一、我國公司設立登記概念及性質

（一）我國公司設立登記的概念

武漢大學的李克武博士對公司設立登記作出了很形象的比喻：“公司登記賦予給公司主體的是一個‘經濟戶籍’，就像自然人的戶籍一樣。”[1]152雖然我國《公司法》及相關的《公司登記管理條例》并未對公司登記作出概念界定，但根據現有的企業登記制度的研究資料說明公司設立登記是指“為了設立公司，依照法定條件和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出申請，經登記機關審查核準，將登記事項記載于商事登記簿的綜合法律行為。”[2]因此，我國公司設立登記是取得法人人格及營業資格的必要條件，也是成立公司的必經環節。

（二）公司設立登記制度的性質

公司設立登記制度體現了國家公權力對私法領域活動的干預和對公司自治原則的限制，“體現了私法公法化的重要特征，是國家機關與私的利益主體之間，是權力的彰顯與權利的取得之間平衡的結果，另外商法主體的法定也是通過登記來實現的。”[1]152公司設立登記制度在公司法這一私法部門當中體現了濃厚的公法色彩，它也是國家對經濟宏觀調控的手段之一。

有些學者認為，“企業登記法律制度更多地表現為國家對于社會經濟生活的干預和協調，應從商法中剝離而劃歸為經濟法的范疇。”然而筆者認為，不應當將公司設立登記法律制度從商法中剝離，而應當將其作為商法之特別法。公司設立登記法律制度更深層的意義是確認公司法人的民事權利和商事資格，其是為了和《公司法》相配套而存在的，目的是為了保障《公司法》的順利實施和便于公司設立登記的實踐操作，體現了很強的程序法特征。

二、我國現行公司設立登記法律制度及其缺陷

（一）我國公司設立登記的法律效力

1.我國所采取的公司設立登記效力學說

目前，我國對公司設立登記采取的是準則設立為主、核準設立為輔的原則，視公司設立登記為行政確認行為，公司登記對設立行為產生的效果采取的是公司登記生效主義。根據《公司登記管理條例》第3條的規定，“公司經公司登記機關依法登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格……未經公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經營活動。”另外，《公司登記管理條例》中還規定了公司相關設立條件，除了須專門報國務院批準的外，公司只要符合了相關開辦條件即可取得法人人格及營業資格。因此，我國對公司設立登記法律效力主張是確認兼生效效力。

2.我國公司設立登記效力學說的缺陷

然而，我國公司登記法律制度中對公司登記效力問題卻也有自相矛盾的地方。前述公司登記效力為生效效力的理論來源于《公司登記管理條例》，其第3條規定：“未經公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經營活動。”但《公司法》第33條第3款又規定“未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”，該條款采取的又是“登記對抗效力主義”。如果從法律位階的角度講，《公司法》為基本法律，《公司登記管理條例》為行政法規，基本法律的位階顯然高于行政法規的位階，但實踐當中登記機關是按照《公司登記管理條例》的具體操作程序進行公司設立登記的，這不得不讓人對我國對于公司登記效力所持的主張產生歧義。

（二）我國公司設立登記的立法

1.我國公司設立登記立法現狀

我國現行公司設立登記法律制度主要包括：法律即《公司法》，行政法規即《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》，國務院部門規章《企業登記程序規定》、《公司注冊資本登記管理規定》、《企業名稱登記管理實施辦法》、《公司經營范圍登記管理規定》、《企業法人法定代表人登記管理規定》、《企業法人登記公告管理辦法》等。《保險法》、《證券法》、《行政許可法》也適用于相關公司設立登記。其次，《公司登記管理條例》中還規定國務院可以用決定的方式規定公司設立須報批準的范圍。

2.我國公司設立登記立法缺陷

我國的公司設立登記法律制度在立法上缺乏統一性和權威性，并且“政出多門，缺乏統一立法理念和規劃”。[3]15首先，我國現階段沒有統一的《商事登記法》，有關公司登記法律制度十分分散，有些規定還出自不同的部門法，而且各個規范性文件的法律效力也不一致。對公司登記我國實行的是國家工商總局統一領導、各地方工商行政管理機關負責本轄區內的公司登記的登記管轄制度，分散和效力不等的立法不僅使各級工商行政管理機關在實踐中難以找到統一的依據，對不同形式公司的登記行為也無法進行具體的指導。其次，我國公司登記法律制度的規范性文件效力等級相對較低，有必要時國務院還可以通決定規定公司登記事項，而且我國并不認為公司登記法是《公司法》的特別法，公司登記法并沒有優先適用的效力。公司登記法律制度缺乏權威性，工商行政管理機關可以對公司的登記行為橫加干預，不利于公司設立人的權利履行，也并不符合我國服務型政府發展的方向。再次，我國公司登記法律制度重復規定較多。比如《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》同時存在，公司就屬于企業法人，理所當然調整企業法人登記行為的制度也適用于公司，而現狀是公司的登記行為既適用《企業法人登記管理條例》，也適用《公司登記管理條例》。兩《條例》有很多規定重復，并且有些規定互相矛盾。如《企業法人登記管理條例》關于法人登記事項的規定，其中包括企業法人的“注冊資金”一項，《公司登記管理條例》中將“注冊資金”改為市場經濟通用的“注冊資本”，兩者在本質上是完全不同的。另外，《公司登記管理條例》增加了對有限責任公司股東、股份有限公司發起人的姓名或名稱及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式的規定，由此加大了公司登記法律制度適用的復雜程度。最后，我國公司登記立法多元化，導致差別待遇現象嚴重且實體法、程序法規定無法銜接。[3]152對于有限責任公司的登記我國實行準則主義，而股份有限公司則以行政審批原則為核心，采取許可主義。第一，這曲解了公司登記“準則主義為主，核準主義為輔”的概念，應當分行業而非分公司形式進行預先核準；第二，對不同形式公司不平等的待遇，挫傷了商事主體依法履行登記義務的積極性。[3]16另外，我國的公司登記法律制度“實體規定與登記程序時有結合時有分離的狀況，增大了登記官員操作登記的難度，也會影響登記工作和申請人的辦事效率。”[1]16

（三）我國公司設立登記程序

1.我國現行公司設立登記程序

我國《公司登記管理條例》列專章具體規定了公司登記程序。根據《條例》第八章的規定，其中公司設立登記程序包括申請、受理、審查、核準登記、公告幾個不同階段。

第一，申請。公司設立登記程序須先由公司設立人提出創設公司的書面申請。在提出方式方面規定，可直接到公司登記機關提交，還可通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式；可本人提交，也可委托他人提交。從上述規定看，我國公司設立登記申請制度也是朝著方便市場主體、符合市場經濟方向發展的。

第二，受理。國家工商行政管理機關于設立人提出書面申請后對初公司設立申請文件、材料是否齊全作出初步審查。審查主要包括文件是否符合法定形式，是否需要補正檔、材料，須經事先批準的是否提交了法定形式的許可證件或者批準文件，并對公司名稱作出預先核準。

第三，審查。對公司設立登記申請作出受理決定后就進入具體審查。工商行政管理機關“對登記事項有實質審查的權力但無實質審查的義務，一般僅對重要登記事項進行審查，尤其是對有疑問的事項予以審查，如果發現有不符合法律規定的，則不予登記。”[2]173我國工商行政機關只需審查公司設立登記事項的內容是否符合公司法律上的規定要求即可作出是否予以登記的決定。

第四，決定。經審查設立人提供的材料、文件符合法定形式，公司登記機關應當作出準予登記的決定。在行政機關作出登記決定的時間上，《公司登記管理條例》以不同的申請方式做了不同的規定。

第五，公告。工商行政管理機關對符合設立條件的公司進行設立登記后，應及時公告。根據我國公司登記法相關規定，公司登記公告發布的主體只可以是登記主管機關，其它任何單位未經主管機關批準無權公告，《企業法人登記公告管理辦法》中也僅允許股份有限公司可以自行發布公告，并須在30日內將公告報送登記機關備案。不過在公告的具體操作方式上，我國卻無具體規定。

此外，我國公司設立僅經一次登記公司即告成立，并可以公司自己的名義享有民事權利、承擔民事義務和進行商事活動。也就是說，我國的公司法人資格和經營資格是經由一次登記同時取得的，無須事先對公司法人人格作出登記而取得民事主體資格。

2.我國公司登記程序缺陷

我國的公司登記制度程序規定也有一定的缺陷，筆者認為主要表現在公司法人一次登記制度和公示制度上。

首先，我國公司法人民事主體資格和商事營業資格是經由一次設立登記同時取得的，公司的主體登記被注冊登記吸收，“公司營業執照負擔著商事主體資格和經營資格的雙重證明作用”[4]595。該制度在公司成立的過程中似乎沒有多大的問題，但卻給公司退出市場造成了不利。眾所周知，公司退出市場應當經注銷登記后方得生效，如果公司在正常情況下自己申請注銷登記一次登記制度也不會存在太大的問題，但是如果公司被依法吊銷營業執照，營業執照又是公司法人資格和營業資格的依據，這樣就導致了公司不僅喪失了營業資格，而且也喪失了主體資格，那么公司清算時又何來法人之說呢。這一點與注銷登記的設定在根本上是矛盾的。

其次，我國公司登記法律制度對登記公示制度的規定并不健全。我國公司登記制度只明確規定了公司登記公示主體是工商行政管理登記機關，然而《企業法人登記公告管理辦法》卻賦予了股份有限公司自行發布公告的權利。公司登記的公示應當是主管登記機關的義務，而非公司的權利，我國公司設立登記法律制度卻未理清這一點。

三、境外公司登記制度之比較——我國公司登記制度改善之構想

第一，我國應當逐步變“登記生效主義”為“登記對抗主義”。從世界范圍來看，大多數國家都認同公司設立登記行為是一種確認行為。但是，對于公司登記到底是公司設立行為的生效要件還是對抗要件，各國卻持不同認識。很多國家認為公司設立登記是對抗效力即公司經設立登記后在主體上可對抗善意第三人。如《德國商法典》第15條第1款的規定；①我國臺灣《公司法》也有關于設立登記效力的規定。②雖然“登記生效主義”使得公司設立經登記后具有公信力，體現了國家機關對公司設立的監管和調控，有利于保障第三人的權利，但是，從市場經濟本身的特征來看，需要的是市場的自由調控，因此，保護交易安全和便捷、提高效率更為重要。“登記對抗主義”更多地體現了商事法律作為私法的特性，可以更加有效地維護交易安全和交易秩序，同時也可以彰顯登記機關的公信力，保障第三人權利。

第二，早在第十屆全國人大常委會會議上，國務院就向全國人大常委會提出了制定《商事登記法》的法律議案，加快統一《商事登記法》的制定腳步是確有必要的。世界各地對于公司設立登記制度都有不同的立法模式。首先是單行法模式，即采用頒布單行法的形式規定公司登記。我國香港特別行政區就采用的是該種模式，且不論何種形式的公司企業法人或者非法人企業均由香港《商業登記條例》規定。其次是商法典模式，即由商法典統一規定公司登記事項，其他企業法律不再規定公司登記。德國采用此模式，由《德國商法典》統一對登記的管理、申請、公告等作出規定。再次是商法典與單行法結合的模式，即商法典規定公司登記事項的主要內容，同時另行頒布商業登記法，詳細規定公司登記事項。采取該模式典型的國家是日本，《日本商法典》辟專章規定了“商業登記”，并且另有《商業登記法》就登記的具體事項作出詳細規定。最后是公司法與單行法結合的模式，即由公司法和商業登記法分別就不同的商事主體的登記作出規定。后兩種都采取的是實體法與程序法并存的立法模式，并且將所有不同形式的企業登記都囊括規定在一部商業登記法當中，當然也包括公司的設立登記[4]16。

雖然我國目前適用的各個商業登記規范性法律文件的針對性很強，比如對于公司設立登記適用《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》等，但是由于各個規范性法律文件之間的位階問題，增加了適用的難度，降低了法律的權威性；而且有些規范性法律文件完全可以被吸收，降低立法成本。為解決此問題，我國可以在未來的《商業登記法》制定過程中采取《公司法》與單行法相結合的模式，并且由單行的商業登記法統一規定不同形式企業的登記事項。這樣不但體現了實體法與程序法的相輔相成，而且也可以改變我國公司登記法律制度無奈的現狀。

第三，在公司設立登記程序中，我國可以改變現有的一次登記制度，采用二次登記制度即公司法人主體人格和營業資格分別登記，以完善公司市場退出機制。此種登記制度在理論上被稱為主體、營業資格“全面分離模式，即將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而將營業執照的簽發視為取得營業資格的程序，同時建立兩個獨立的證明體系，即注冊登記作為商主體資格的證明，而營業執照作為營業資格和營業權的證明。”[1]152當然，營業執照的簽發也應當由登記機關作出登記以表明其公信力。由此使公司營業執照無需再負擔主體資格和營業資格的雙重證明責任，即使公司不再擁有營業資格，但只要它的民事主體資格沒有消滅，在清算過程中憑借注冊登記的證明力，公司仍然具有法人的民事主體資格，仍可享有民事主體的法律權利，仍需承擔民事主體的法律義務。另一方面，采取二次登記制度保障了債權人的利益，也更利于登記機關對于公司在市場活動中的監督管理，避免空殼公司產生或是設立人利用設立公司進行違法活動。

結語

既然統一的《商事登記法》已經提上我國法制日程，相應的，即應當加強公司設立登記制度的構建。應從登記效力、立法模式、程序制度各個方面完善現有的公司設立登記制度。可以在借鑒境外公司登記制度的基礎上，去其糟粕、取其精華，結合我國實際情況，有針對性地構建有利于維護我國市場經濟交易安全的公司設立登記制度。

參考文獻：

[1] 寧子容.公司登記法律及其未來之展望[J].經濟與法，2010，（4）.

[2] 王建文，范健.公司法（第二版）[M].北京：法律出版社，2008.

[3] 朱慈蘊.我國商事登記立法的改革與完善[J].國家檢察官學院學報：第12卷，2004，（6）.

[4] 蔣大興.公司法的展開與評判[M].北京：法律出版社，2001：595.