論法律視角下公司隱名投資問題之考量與解決

[摘 要]隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，隱名投資現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮，因隱名投資引起的經(jīng)濟糾紛也頻繁出現(xiàn)。隱名投資行為在我國目前基本上處于法律的真空狀態(tài)，然而立法的滯后并沒有阻礙司法機構(gòu)對隱名投資問題的處理。我們期待相關立法的出臺。

[關鍵詞]隱名投資 股權轉(zhuǎn)讓 隱名出資人 顯名出資人 公司法人人格

就公司制度而言，出資是形成公司自有資本的重要前提。我國公司法要求，公司股東的姓名或者名稱應當記載于公司章程和股東名冊以及工商登記的相關材料中。但是在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，公司資產(chǎn)的實際出資人與記載于公司章程、股東名冊之中的股東并不相符，這就產(chǎn)生了所謂的隱名投資問題。關于隱名投資，公司法和相關法規(guī)未做更多的規(guī)定。在隱名投資中，包括隱名出資人和顯名出資人兩個主體。為了規(guī)避法律或出于其他原因，借他人名義對公司進行投資的出資者即隱名出資人(又稱為隱名股東)。相應的，名義上持有股份的人稱為顯名出資人，即在公司章程、股東名冊和工商登記中記載的出資人(又稱為顯名股東)。

一、隱名投資彰顯的法律特點

1.實際投資主體在形式上不具備出資的名義

隱名出資人是實際出資的一方，但出資是以顯名出資人或稱掛名股東的名義投入公司的。隱名出資人同意顯名出資人使用自己的名稱或姓名。這個特點使隱名投資區(qū)別于冒名投資，在冒名投資中，實際出資人系盜用他人名義出資，并未取得冒名股東的同意。隱名出資人與顯名出資人雙方之間的權利義務關系通常以合同形式約定，如雙方簽訂借名協(xié)議等。

2.隱名投資的形式受到一定的限制

隱名投資人出資的標的主要為貨幣，而不以勞務、技術商標使用權、專利使用權等作為出資，因為這些標的不以登記作為產(chǎn)權轉(zhuǎn)移的形式要件。登記會暴露隱名投資者的身份，不符合隱名投資的初衷。

3.處理公司事務以顯名投資人的名義進行

顯名出資人可以根據(jù)自己的意志處理公司事務，無須征得隱名出資人的同意。隱名出資人對公司事務無法直接為意思表示，而只能通過顯名出資人做出。

4.公司債務對外由顯名出資人承擔

公司債務對外由顯名出資人承擔，顯名出資人可以根據(jù)其與隱名出資人的內(nèi)部協(xié)議追償。但二者承擔的僅為有限責任。

5.公司的盈虧風險對內(nèi)由隱名股東承擔

隱名出資人承擔公司的盈虧風險(需通過顯名投資者兌現(xiàn))。隱名出資人與公司之間是投資關系，不是借貸關系。如果一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，但實際出資人不承擔投資風險的，雙方之間不應認定為隱名投資關系，可按債權債務關系處理。

二、隱名投資形成原因之分析

雖然隱名投資是一種帶有不確定因素、失實因素的特殊法律現(xiàn)象，從法律角度看，是一種非常規(guī)的、甚至是一種違反法律規(guī)定的投資方式，經(jīng)濟生活實踐中卻大量存在。隱名投資和隱名股東產(chǎn)生的原因既源于投資主體的逐利性，市場經(jīng)濟的趨利性，也源于法律的缺陷和政策的漏洞。

1.非出于規(guī)避法律與政策的原因

(1)有的投資者不愿公開自身情況而采取隱名投資的方式。比如，出于不露富、求平安的個人原因或家庭原因不愿以自己的名義出資，借用他人的名義進行隱名投資。又如早些年，有的臺商因政治原因不愿公開其在大陸投資的事實，也采取隱名投資的方式。

(2)出于商業(yè)上的考慮而隱名投資。當某些投資者自身條件達不到合作對方提出的要求時，就可能依附于其他符合條件的顯名股東之后，作為隱名投資人進行投資。

(3)股東轉(zhuǎn)讓出資后未及時辦理變更登記而產(chǎn)生隱名股東。在實踐中，在轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，由于一方或雙方的原因或者公司操作不規(guī)范的原因，未及時辦理變更登記手續(xù)，導致實際出資股東與股東名冊或者工商登記的股東不相一致，新的股東成為事實上的隱名股東。

(4)夫妻雙方使用共同財產(chǎn)而只以一方名義投資的，另一方成為隱名股東。

(5)登記錯誤產(chǎn)生隱名出資人。這種錯誤的原因有兩種:一是登記機關由于工作失誤漏登合法股東。另一種是申請登記人的錯誤導致錯登。比如，公司設立時，投資者全權委托其他股東或第三人進行公司注冊登記，受托人卻違反誠實信用原則或者因為存在認識錯誤將公司的股東登記為受托人，導致委托人成為了隱名出資人。

筆者認為，上述五種情形之下，隱名的原因并不違法，不會損害到國家利益或社會公共利益，因此應該確認隱名出資人的資格，給予其法律保護。

2.出于規(guī)避法律與政策的原因

(1)規(guī)避法律對投資領域的限制。例如我國實行外商投資企業(yè)準入制度，對一些關系國計民生的領域限制外商投資企業(yè)進入，部分外商為贏取高額利潤，規(guī)避此類限制，就會借用中國人的名義，隱名進入這些領域，實現(xiàn)其投資目的。又如有的中方投資者為了獲得我國法律對外商投資企業(yè)的各種優(yōu)惠，也會借用外國(或港澳臺)人士的名義進行投資。

(2)規(guī)避國家對投資主體的限制。例如我國法律為保證公務員隊伍的廉潔，禁止公務員從事投資盈利活動。 但實際上，投資經(jīng)營往往會帶來可觀的效益，不少公務員受利益驅(qū)使，以親屬或他人的名義投資，以權謀私，接受他人賄賂的股權或通過隱名投資進行洗錢，如曾廣受關注的“官煤勾結(jié)”，其中就存在大量政府公務人員“隱名”投資煤礦的現(xiàn)象。根據(jù)1984年中共中央、國務院頒布的《關于禁止黨政機關和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》的規(guī)定，國家機關也不允許辦“三產(chǎn)”，但在“三產(chǎn)”與國家機關分離的過程中有些并未徹底脫鉤，而是由個人掛名作為股東，國家機關作為投資人仍然享受利潤分配。

(3)利用隱名投資從事違法犯罪活動。比如一些犯罪分子為了洗錢 ，除了存款、轉(zhuǎn)賬等方式以外，還可能隱名投資經(jīng)營一家或幾家公司，將其非法所得變成合法財產(chǎn)。

(4)規(guī)避法律對投資比例的限制。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，設立該類合營、合作企業(yè)時，外商出資比例占注冊資本金不應低于25%，否則就不能享受稅收優(yōu)惠。部分企業(yè)在外商因出資達不到25%的最低限額而欲退出的情況下，中方就有可能采用隱名方式出資，使企業(yè)得到這種優(yōu)惠。

筆者認為，由上述四種原因產(chǎn)生的隱名投資中，第一種情形涉及關系國計民生的投資領域，侵害到了國家利益或公共利益，第二種情形侵害了國家公務員的廉潔性，損害了國家公務員的形象，第三種情形嚴重侵犯了社會公共秩序、經(jīng)濟秩序或國家財產(chǎn)和利益甚至個人利益，第四種情形危害了國家的稅收利益，這些投資行為不僅規(guī)避了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而且損害了國家、公共利益，對這一類型的隱名投資行為應確定無效，對隱名股東不予以法律保護。

(5)規(guī)避法律對投資人數(shù)的限制。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司股東人數(shù)的上限為50人，而在國有企業(yè)改制成有限責任公司的過程中，部分省市出臺相關政策，允許勞動者以自己的改變身份的補償金作價入股，導致實際出資人超過50人。為了符合股東人數(shù)上限的規(guī)定，隱名投資也就成了自然而然的選擇。

(6)為了利用國家優(yōu)惠政策也會出現(xiàn)借名投資現(xiàn)象，比如借用下崗人員、殘疾人員、退伍軍人、大學生等國家規(guī)定有創(chuàng)業(yè)優(yōu)惠政策的人的名義開辦公司等等。

上述第5、6種情況與前述四種情況有不同之處。第5、6種情況中，當事人利用法律或有關優(yōu)惠而采取隱名投資的方式，雖然也不符合法律的強制性規(guī)定 ，卻不存在損害社會利益和他人利益的情形，在認定隱名投資效力時應該堅持鼓勵投資活動、維護交易穩(wěn)定、促進被投資公司正常發(fā)展經(jīng)營的基本法律理念，認定該類型行為有效，保護隱名股東的合法利益。

(7)規(guī)避法律設立公司法定程序的限制。我國法律對于外商投資企業(yè)的設立規(guī)定了較為煩瑣的手續(xù)，一些外商為了避開這些復雜的設立程序，較快地成立公司以便開展經(jīng)營活動，最終選擇隱名投資方式，以國內(nèi)人士的名義設立內(nèi)資企業(yè)。

筆者認為，這種情形不涉及法律的強制性規(guī)定，僅僅缺少法定程序并不導致隱名投資行為無效，相反應當認定隱名股東的法律資格。

三、關于隱名投資的利與弊

隱名投資符合法律的自由、效率價值，具有幾大好處:

1.隱名出資符合商法的自由原則。投資行為本身屬于商業(yè)行為，適用商法上倡導的自由原則。商主體有選擇在出資時是否顯名的自由，根據(jù)利益最大化的原則做出對自己最有利的判斷。隱名股東出資時，絕大多數(shù)情況下會與顯名股東簽訂協(xié)議，雙方當事人權衡利弊，對隱名投資行為可能出現(xiàn)的結(jié)果有所預料并愿意接受，這應當視為雙方真實意思的表示。只要隱名投資協(xié)議的內(nèi)容不違反禁止性法律規(guī)范，合同履行不會對國家和社會公共利益造成危害，就應當允許其存在并加以保護，而不應禁止，否則就是背離了合同自由原則。

2.從個體角度看，隱名投資有利于吸收社會閑散資金，提高投資者的積極性。我國城鄉(xiāng)居民、個體工商戶、私營企業(yè)擁有的資金正日益增加，數(shù)額龐大，尋求更多的投資渠道以增值獲利。隱名投資拓寬了投資渠道，有助于解決這一問題。隱名投資的優(yōu)點在于經(jīng)營方式靈活自由，投資人一般只負有限責任，且不必直接參加經(jīng)營管理，因而是一種有效的融資方式。隱名投資有利于刺激投資者的積極性，能夠更大限度地吸引社會游資投入到需要的行業(yè)中去。

3.從社會角度看，隱名投資有利于緩解目前資金短缺的狀況，促進經(jīng)濟發(fā)展。在現(xiàn)代化大生產(chǎn)過程中，資金扮演著越來越重要的角色。目前制約我國企業(yè)，尤其是中小企業(yè)發(fā)展的一個重要因素就是資本市場欠發(fā)達，投資融資渠道皆不通暢。我國目前尚缺乏一個有效的金融體制和資本市場。企業(yè)籌集和吸納資金的渠道并不多。銀行貸款條件較嚴，從銀行得到貸款并非易事;由于《公司法》對發(fā)行股票的條件有嚴格限定，能夠上市發(fā)行股票籌措資金的公司鳳毛麟角;向社會集資的方法因其非規(guī)范性操作引發(fā)負面效應，基本上已被禁止。高利貸不受法律保護，企業(yè)之間拆借資金的行為也被視為無效。在如此艱難的境況下，如果把企業(yè)間“借貸”資金的行為加以必要的規(guī)范，將之納入隱名投資的范疇，則可拓寬企業(yè)吸納資金的渠道，推動企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，促進資金在社會生產(chǎn)領域的優(yōu)化配置。

隱名投資行為，尤其是以獲取收益為目的的隱名投資，應該慎重考慮，充分認識其風險，權衡利弊得失。隱名投資也存在以下弊端:

1.隱名投資容易引起因規(guī)避法律引起的股東資格甚至公司法人人格被否定的風險;

2.隱名股東不能依其與顯名股東的合同約定或與其他發(fā)起人之間的設立協(xié)議直接取得股東資格，在股東資格發(fā)生爭議時，隱名股東的股東資格須通過訴訟經(jīng)法院認定方可取得。當侵權行為發(fā)生時，隱名股東不能直接出面向侵害人主張侵權責任，只能通過顯名股東行使救濟權利，權利的行使依附于后者。

3.產(chǎn)生公司利潤分配或其他法律權利時，隱名股東亦依賴于顯名股東取得，如果顯名股東不予交付，隱名股東將因此陷入風險或糾紛當之中。

4.隱名投資不便于監(jiān)督與管理。有關國家機關難以掌握隱名投資的存在及運行情況，所發(fā)生的糾紛得不到及時解決和有效預防，不利于金融秩序管理，不利于社會安定。

筆者認為，盡管隱名投資存在一些弊端，但實踐中隱名投資現(xiàn)象卻大量涌現(xiàn)，遍地開花，不能因為隱名投資形式可能被人利用從事非法經(jīng)營就不確認這種經(jīng)營方式，這么做無異于因噎廢食。盡管隱名投資中的暗股(如前述的權力經(jīng)商問題)不具有公開性，有關國家機關難以對其有效監(jiān)控。但這并非造成腐敗的唯一根源和真正根源，防治腐敗根本上需要解決的是體制問題。對隱名投資行為，與其任之無規(guī)則地存在、發(fā)展，不如對其積極地加以規(guī)范和引導，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。

四、隱名出資人法律資格的確認

1.隱名出資人法律資格的確認標準

如前所述，隱名出資形式在我國經(jīng)濟生活中頻繁出現(xiàn)。隱名出資人主要負責提供貨幣、不以登記為產(chǎn)權轉(zhuǎn)移形式要件的實物、權利、技術等、約定參與盈余分配，共同特點是都不參與公司的經(jīng)營和管理。由于企業(yè)中的隱名出資人大量存在，隨之而來的股權收益糾紛也相繼不斷增長。對于隱名出資人，我國公司法未作規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定主要體現(xiàn)于一些高級人民法院發(fā)布的指導意見，最高人民法院的公司法解釋征求意見稿亦有涉及。筆者認為，立法有必要確立隱名出資人制度，這是經(jīng)濟生活和司法實踐的需要。確立隱名出資人制度，關鍵是要確定股東的判斷標準和確認隱名出資人的法律地位。

關于股東資格的取得是以出資為標準還是以登記為標準，這在目前理論界是一個爭議很大且無明顯傾向性意見的法律問題，同時也是司法界莫衷一是，沒有統(tǒng)一執(zhí)行標準的問題。歸納起來主要有三種意見:形式說、實質(zhì)說和區(qū)別說。

(1)形式說。該說將登記作為公司股東資格的認定標準，否認隱名股東的股東資格而確認顯名股東為公司股東。此說認為確認顯名股東的公司股東地位更符合商業(yè)交易外觀公示的需要，便于維護公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和明確對外關系。

(2)實質(zhì)說。該說將出資作為公司股東資格的認定標準，確認隱名股東享有股東資格否認顯名股東的地位。該說認為公司的股東地位主要體現(xiàn)為行使與承擔股東的權利義務。隱名股東實際出資，同時行使股東權利，承擔股東義務，因此應確認其股東資格。

(3)區(qū)別說。該說認為不應單純地依據(jù)登記或出資來確定隱名股東與顯名股東的法律地位，需要區(qū)別情況具體分析。涉及第三人的債權糾紛，處理時以工商登記材料為準;涉及股東與公司之間的爭議，以股東名冊為準;涉及發(fā)起人股東之間的爭議適用公司章程處理。

筆者認為，形式說和實質(zhì)說在否認或承認隱名出資人法律資格的同時都堅決地承認或否認了顯名出資人的資格，這樣的判斷標準未免有些絕對，缺乏靈活性。相比之下，區(qū)別說區(qū)分了三種具體情況適用不同標準，能夠很好地適應實踐需要，具有很大的彈性和靈活性。筆者贊成這種觀點。

2.隱名出資人與顯名出資人、公司、第三人的關系處理

有關隱名投資關系的處理，最高人民法院在圍繞公司的三份征求意見稿中均做出了規(guī)定，江蘇、上海、北京等高級人民法院也發(fā)布了指導意見。結(jié)合上述司法意見，在隱名出資人與顯名出資人、公司、第三人的關系的處理上，應堅持以下基本原則:

(1)出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對抗公司。

(2)僅有隱名出資人與顯名出資人的約定，并不會使隱名出資人獲得股東地位。還應有半數(shù)以上其他股東明知實際出資人有出資的行為，且公司已經(jīng)認可以其以股東身份行使權利，同時亦無違反法律強制性規(guī)定的情節(jié)。

(3)當隱名出資人不具備股東法律資格時，隱名出資人對顯名出資人僅享有債權請求權，而非股權請求權。此時否定隱名出資人的股東地位，肯定顯名出資人的股東地位。但如果雙方約定隱名出資人為股東或承擔投資風險，則忽略隱名出資人不具備股東資格這個前提，隱名出資人均可向顯名出資人請求轉(zhuǎn)交股息和其他股份利益。

(4)當顯名出資人與第三人發(fā)生股權轉(zhuǎn)讓關系，隱名出資人提出反對而發(fā)生糾紛時，應遵循公示主義原則和外觀主義原則，維護交易秩序和安全，保護善意第三人的利益。

(5)當隱名出資人與第三人發(fā)生股權轉(zhuǎn)讓關系，顯名出資人提出反對而發(fā)生糾紛時，應當堅持善意交易高于登記的原則。對于第三人而言，第三人可以主張善意交易有效。對于隱名出資人而言，隱名出資人與顯名出資人是內(nèi)部關系，應當堅持私法的“真意主義”。根據(jù)雙方約定或者與公司其他股東的約定或者由隱名出資人行使股東權利的事實，確認隱名出資人的股東地位。

結(jié)語

隱名投資是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，這一現(xiàn)象伴隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展而與日俱增。隱名投資行為在我國目前基本上處于法律的真空狀態(tài)，然而立法的滯后并沒有阻礙司法機構(gòu)對隱名投資問題的處理。目前司法機關在實踐中已經(jīng)初步形成了一套解決隱名投資問題的方針策略，這是司法對經(jīng)濟的積極回應與指引、規(guī)范。隱名投資有利有弊，整體而言利大于弊，對隱名投資問題的研究目的在于對隱名股東如何提供更好的法律保護。我們期待相關立法的出臺。

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